并购中的反垄断问题

1.反垄断法对企业合并的规制

反垄断法主要规制三类行为，即垄断协议、滥用支配地位，以及经营者集中（即企业合并）。

企业并购一方面可以集中相关行业的人力、物力、财力和技术优势，产生规模效应，提高企业生产效率和竞争力，从而优化产业结构，提升经济整体实力，但是另一方面，由于企业合并将使行业集中度上升，容易产生或加强部分企业的市场支配地位，使其更容易排除或限制竞争，最终损害消费者的利益。

出于维护市场竞争的目的，各国的反垄断法一般都包含并购审查（Merger Control，或称经营者集中（Concentration））的规定，要求达到一定营业规模的并购参与方就并购事宜向反垄断法执法机关进行申报，反垄断法执法机关可依法决定批准、附条件批准或禁止并购。

2.合并审查的范围

反垄断法中的企业合并概念比较宽，包括公司合并（新设合并和吸收合并）、收购其他企业的股份或者资产取得对其他企业的控制权、通过委托经营、联营（Joint Venture）等方式形成控制与被控制的关系、采取协议等方式直接或者间接控制其他企业的经营、管理及人员任命等。

1.域外效力

从世界各国的立法与执法实践看，反垄断法对企业合并的规制一般具有域外效力，即便并购交易方位于该国之外，只要对国内产业有影响，达到申报的标准，就应申报并获得批准。申报有两种制度，一是企业合并事前的申报，一是企业合并事后的申报。美国、欧盟、中国和日本等大多数法域采用事前申报制度，即达到法律规定标准的企业在合并前须向反垄断主管机关申报，在获得批准后，合并才能进行。

并购交易中，交易方在签约前需要分析和认定需要进行反垄断申报的国家和地区，签约后努力完成申报并获得批准，才能完成交易。

2.申报门槛

只有达到一定营业额门槛企业的并购交易才需要申报。各国通常采用的申报标准有三个：资产额、营业额和市场份额，其中，营业额为最常见的标准。

例如，美国规定并购交易规模超过7820万美元，交易一方当事人拥有1.563亿美元以上资产或销售额，且另一方拥有1560万美元以上资产或销售额，或者交易规模超过3.126亿美元，须申报。

值得注意的是，这里的参与合并的企业，对于买方而言，在计算其资产和销售额时，通常不仅指参与合并的买方本身，而且包括买方最终控制的整个集团。计算卖方的资产和销售额通常指整个卖方集团在交易中出售的这部分资产和销售额。

3.审查期限与程序

有申报义务的企业向反垄断执法机构提交了申报材料后，反垄断执法机构则应在一定期限内决定是否批准合并，各国对审查期限有不同规定。

经过审查，反垄断执法机构可以发布正式决定允许企业完成合并。也可能提出合并可能排除限制竞争，一般由企业先行提出解决方案，如对特定销售行为进行限制或剥离部分业务板块等，如执法机构同意，则将该提案作为批准企业合并的附加条件。如果企业与执法机构无法在审查期间内达成一致，反垄断执法机关既可以自行决定附条件批准合并，也可以禁止合并。

4.审查标准

各国反垄断执法机构对并购的监管目的在于确保企业并购不会“排除或限制竞争”。交易方的市场份额和市场集中度是判断的重要因素，还要综合考虑其他相关因素。通常情况下一个企业的市场份额越大，控制市场和价格的能力就越强，就容易滥用支配地位，损害消费者和其他经营者的利益。

5.审查结果

反垄断机关在审查之后，如果认为并购不可能实质性排除或限制竞争，则会批准并购交易。反之则禁止交易或者附条件同意交易以消除其反竞争效果。

附加条件包括剥离部分资产或业务、出售股份、转让技术、限定产品价格、禁止捆绑搭售等。

6.法律责任

合并审查程序是强制性的，达到一定营业额或资产规模的企业合并必须向反垄断执法机构进行申报，而且必须执行审查决定，否则，企业合并在法律上无效，不仅如此，参与合并的企业还要承担因此引发的法律责任，如罚款等。美国、日本等国对违法进行并购的企业相关人员还有刑事处罚。

1.签约前评估

交易前期，交易方应预先评估交易在哪些国家应进行申报。多数国家都要求事前申报，未获得批准前，交易无效。

对中国企业海外收购而言，反垄断审查最主要的国家和地区是美国、欧盟，还有中国。交易初期应听取律师的意见，初步判断在哪些国家和地区有申报义务，并评估成功获得审批的可能性。

有时候交易双方虽然在一些国家和地区的资产和营业收入不多，但由于部分国家的申报门槛很低或程序不够透明，如果将全部申报完成作为成交的先决条件，就很可能会影响交易进程。交易方应首先评估是否申报，不申报的后果。其次考虑哪些国家的反垄断审查的完成应作为成交的先决条件。最后还要约定不顾个别国家反垄断申报先行成交，如果在该国家遇到阻碍，交易方尤其是买方应采取的措施。

2.尽职调查过程中的信息交流

除了并购申报制度，各国反垄断法通常禁止竞争对手之间交流敏感信息。如果买卖双方是竞争对手，并购过程中交易方还需要判断尽职调查以及其他信息交流是否违反反垄断法关于垄断协议的规定。

3.签约后到成交前

签约后到成交前，一方面交易方会准备申报材料，向世界各地相关反垄断执法机关提交报告，并努力取得相关反垄断机关的批准。另一方面还需要避免采取违反其他反垄断法禁止的行为。实践中，特别是交易方是竞争对手的情况下，在成交之前买方应避免干预目标公司的经营，尤其是涉及市场、产品等竞争敏感信息，例如产品定价和折扣、当前及未来的研发活动、营销的地区、资本支出和产能扩建、聘用和人事活动、市场竞争战略的执行等。

实践中，有时交易方已经具备成交条件，但在个别国家仍然未能取得批准。虽然该国家的资产和营业收入可能不多，但法律却可能明确规定不获得审批的交易无效，或者规定巨额罚款。此时对于交易方，就需要制定妥善的方案，决定继续等待该国审批的颁发还是先行完成交易。如果决定先行完成交易，也许考虑给予相关政府部门通知或申请豁免，还是采取其他协议方式，以达到符合该国反垄断监管要求的目的。

鉴于反垄断问题对并购交易的重要性，交易方会在收购协议中做出相关规定。

1.陈述和保证条款

陈述和保证条款（参看第七章内容）中，反垄断方面主要体现在保证历史上没有违反垄断法的行为，也说明除了并购涉及的国家和地区的反垄断审批及其他列明的政府审批外，成交不需要取得其他政府审批。

2.取得反垄断审批的义务

通常约定协议方取得反垄断审批的义务，包括配合和努力标准，例如规定各方，特别是买方有义务尽快完成反垄断申报。而鉴于反垄断申报需要双方配合提供资料，进行市场分析，也规定双方的配合义务。

值得注意的是，如果约定在确定时间内完成申报，双方尤其是买方需要评估所涉地区申报准备和提交的时间。

3.成交的先决条件

反垄断审批的取得一般作为成交的先决条件。但如果在一些对于买卖双方业务而言不重要的国家也需要申报，交易方有时候把具体列明的主要国家反垄断审批的取得作为成交的先决条件，其他国家的申报作为后续义务，不影响成交。

4.终止费

终止费，也称分手费，通常指由于一方原因导致交易无法完成情况下，应支付给对方的金额。卖方原因不能完成交易时，卖方支付给买方的金额一般称为终止费（Break-up Fee/Termination Fee）。由于买方原因导致交易不能完成时，买方应向卖方支付的金额一般称为反向终止费（Reverse Break-up Fee/Reverse Termination Fee）。

有的海外并购交易中，处于优势地位的卖方要求并购协议规定，如果由于交易因未获得反垄断审批而失败，买方应向卖方支付反向终止费。近几年，在中国企业作为买方的海外并购交易中，卖方要求此类终止费的情况渐多。

在海尔集团收购通用电气的家电业务部门交易中，根据购买协议，若交易未通过所涉及的反垄断审批，或未完成所需的中国监管机构备案，或未获得青岛海尔股东大会批准，则青岛海尔需要向交易对方支付反向终止费。其中，若交易未通过反垄断审批，反向终止费金额为2亿美元。若交易未完成所需的中国监管机构备案，或未获得青岛海尔股东大会批准，反向终止费金额为4亿美元。

1.反垄断审查重要性的逐渐提升

目前，反垄断审查尚未成为外国政府阻止中国企业作为买方进行海外投资或并购的主要因素。但是可以预见到的是，随着中国企业海外市场份额和地位的逐步增加，反垄断法迟早会成为并购的障碍。而中国企业之间的并购，如果在海外市场有较大的营业额和资产，也可能触及外国的反垄断法。

2.实践中的注意事项

在海外并购交易中，并购审查是强制性的政府审批。为保证交易的合法性，取得反垄断批准是交易完成的先决条件。

当前实践中，中国企业应首先关注美国和欧盟的申报标准和申报义务。其次由于中国也有完整的并购审查申报制度，也需要分析海外并购是否会触及国内反垄断审批。如果需要申报，也应预先分析在交易方相关国家和地区的市场地位、交易对市场的影响，以评估在相关国家获得批准的把握。

1.早期案例

中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司（中集集团）2006年1月与荷兰博格工业公司（运输装备供应商）草签协议，约定中集集团与荷兰博格工业公司股东合资成立一家新公司，新公司将拥有荷兰博格100%的权益，中集公司拥有新公司75%的权益，涉及金额约1.1亿欧元。2006年7月欧盟委员会决定不予批准中集集团并购荷兰博格公司，认为中集集团在此次并购中构成“准垄断”局面。

这是欧盟对中国公司海外收购首次展开反垄断调查。在中集集团并购案件中，欧盟怀疑中集集团通过并购将在全球罐式集装箱这一细分市场上拥有超过50%的份额，这种行为会使中集获得垄断地位，并会进一步损害客户和其他竞争对手的利益，将会“重大妨碍共同市场或其实质部分的有效竞争”。

中集集团并没有放弃该项收购，而是调整收购计划和结构。2006年11月中集集团调整收购目标，实现收购博格公司但剥离了有反垄断嫌疑的标准罐箱业务。

2.欧盟审理法国电力与中广核合营案

反垄断审查不但适用于并购，也适用于合营企业。2016年3月10日欧盟做出不反对法国电力（EDF）与中广核（CGN）成立合营企业的决定，但在计算中广核的销售额时指出本案中由于中广核和其他同行业的国有企业不被认为具有独立于国资委之外的决策权，国资委下属的所有同行业的国有企业的营业额应合并计算。