公司并购中的尽职调查问题

一、公司并购中的尽职调查问题

（一）尽职调查的含义和作用

公司并购是一项复杂的法律工程，是一个高风险的投资活动。并购的成功与否取决于众多因素，其中，投资者对目标公司了解的程度是众多决定因素中最为重要的因素之一。因此，为了增加并购的可行性，减少并购可能产生的风险和损失，收购方在决策时一定要尽可能清晰、详细地了解目标公司情况，对目标公司进行必要的调查，包括目标公司的运营状况、法律状况及财务状况。在公司并购的实践中，这样的调查工作往往不是投资者自己能够独立完成的，必须委托专业机构和律师、会计师等专业人员进行。比如委托律师对目标公司的相关资料进行审查和法律评价，调查目标公司的设立情况、主体资格、存续状态、目标公司经营管理的合法性、目标公司资产、债权债务等可能存在的法律风险以及其应承担或可能承担的具有法律性质的责任等等；委托资产评估公司对目标公司的资产进行评估；委托财务咨询公司或者其他专业机构对目标公司的经营能力、经营状况、竞争能力等方面进行调查、评估；委托专业机构对目标公司的技术能力进行调查、评估；委托环境评估机构对目标公司所涉及的环境保护事项进行评价，等等。在实践中，这些调查被称之为“尽职调查”（Due Diligence）。尽职调查，也叫审慎调查，其原意是“适当的或应有的勤勉”。

（二）尽职调查的内容

在尽职调查中，专业人士和专业机构的职责就是运用所掌握的知识、专业技能、实际操作经验来查实、分析和评价目标公司的相关信息。通常，尽职调查包括以下内容:

1.目标公司的主体资格是尽职调查的首要内容

专业人员必须调查目标公司设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定，是否存在影响目标公司合法存续的重大法律障碍。如果涉及须经批准才能成立的公司，如股份有限公司、外商投资企业、经营项目涉及经批准方可经营的等等，还须查验其是否得到有权部门的批准。同时还须查验目标公司设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序，是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定，特别是涉及国有资产时更须特别小心。有些特定行业的目标公司是否依法具有经营业务而需要的特定资质证明或认定。此外，还要查验目标公司是否依法存续，是否存在持续经营的法律障碍，其经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定，等等。

2.本次并购批准或授权的审查

不同的并购方式和目标公司性质的差异有可能导致需要不同形式的批准，而并购行为只有在得到所必需的批准的情况下才能合法有效。专业人员在尽职调查中不仅要查证是否有批准或授权，还要查实批准和授权的内容是否明确，是否依法有效。

3.对目标公司股权结构和股东出资情况的审查

专业人士应在上述基础上进一步审查目标公司各股东（特别是控股股东）出资的合法性、合规性，重点是审查股东出资方式、数额是否符合相关法律、合同和章程的规定；出资后是否抽逃、转让等。采用非货币方式出资的，应审查用于出资的有形资产的所有权归属、评估作价、移交过程；对于用于出资的无形资产除审查权属证书、有效期及评估作价、移交过程外，还需注意审查是否履行了法定手续，是否无异议及其他情况。

4.对目标公司章程的审查

公司章程是一个公司的“宪法”，是体现公司组织和行为基本规则的法律文件。近年来，随着公司并购活动的发展，越来越多的公司在章程中设立了形形色色的“反收购条款”，对此应保持高度的警惕，认真审查相关条款是否可能对收购本身及收购后对目标公司的整合造成障碍。

5.目标公司的主要财产和财产权利

专业人员对此审查的目的在于发现或理顺公司的产权关系，确保收购方取得的目标公司的财产完整，不存在法律上的瑕疵。对于目标公司财产的调查主要体现为以下几个方面:目标公司拥有土地使用权、房产的情况；拥有商标、专利、软件著作权、特许经营权等无形资产的情况；拥有主要生产经营设备的情况；上述财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷；目标公司以何种方式取得上述财产的所有权或使用权，是否已取得完备的权属证书，若未取得，还需调查取得这些权属证书是否存在法律障碍；目标公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况；目标公司有无租赁房屋、土地使用权等情况以及租赁的合法有效性；等等。

6.目标公司的合同以及重大债权债务

审查目标公司的对外书面合同，重点是对合同的主体、内容进行审查，要了解合同中是否存在纯义务性条款和其他限制性条款，特别要注意目标公司控制权改变后合同是否有效。合同中解除条款的约定及影响也应予以关注^[12]。

必须调查目标公司的金额较大的应收、应付款和其他应收、应付款情况，并且应当调查其是否合法有效；必须调查目标公司将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性，是否存在潜在风险；必须调查目标公司对外担保情况，是否有代为清偿的风险以及代为清偿后的追偿风险；必须调查目标公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债；等等。其中，对于担保的风险、应收款的诉讼时效以及实现的可能性应予以特别关注；通常还需要目标公司的股东或者管理层对债权债务特别是或有债权债务作出承诺。

7.目标公司的诉讼、仲裁或行政处罚也是应当予以重视的内容

应当调查目标公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件；同时应当调查目标公司控股股东以及主要股东是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，如果目标公司的控股股东以及主要股东存在此类情况，其又不具备执行能力，就会对目标公司产生影响；与此相关联，应当调查目标公司的控股股东以及主要股东所持目标公司股份有无质押；此外，还应当调查目标公司董事长、总经理是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，因为如存在此类情况，可能会对目标公司的生产经营产生负面影响。

8.目标公司的税务、环境保护、产品质量、技术等标准对于某些特定的目标公司而言也是尽职调查的重要内容之一

在我国，存在名目繁多的税收优惠、财政补贴，如果目标公司享受优惠政策、财政补贴等政策，该政策是否合法、合规、真实、有效应当予以关注。应当调查目标公司生产经营活动和拟投资项目是否符合有关环境保护的要求，有权部门是否出具意见，目标公司的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准；目标公司近3年有无因违反环境保护方面以及有关产品质量和技术监督方面的法律、法规和规范性文件而被处罚。

以上提及的尽职调查内容是绝大多数并购活动中会涉及的，而对于某些特定行业、特定背景的目标公司则要有针对性地制定尽职调查计划，进行详尽、全面、谨慎的调查。