公司并购中的反垄断问题

五、公司并购中的反垄断问题

（一）公司并购的垄断弊端与我国现有法律体系

公司并购带来的弊端之一就是垄断。公司并购在具有增加公司实力与竞争力、推动经济和技术发展的同时，也可形成垄断，从而损害社会公共利益、经济民主，甚至影响社会稳定。外资并购东道国企业的初始目标是控制企业，然而，其最终目标是在该国市场上占据较大的市场份额，进而改变该国的市场结构，取得市场支配地位，形成对该国某个行业的垄断，进而压制东道国幼稚工业、控制东道国市场、破坏东道国原有的竞争秩序。因此，克服外资并购负面效应的核心法律就是竞争法体系。

2002年11月1日，中国证监会、财政部和国家经贸委联合发布《关于向外商转让国有股和法人股有关问题的通知》中已有关于防范垄断的规定，向外商转让上市公司国有股和法人股，应当符合《外商投资产业指导目录》的要求，凡禁止外商投资的，其国有股和法人股不得向外商转让；必须由中方控股或相对控股的，转让后应保持中方控股或相对控股地位。该《通知》还指出，向外商转让上市公司国有股和法人股，涉及产业政策和企业改组的，由国家经贸委负责审核；涉及国有股权管理的，由财政部负责审核；重大事项报国务院批准。向外商转让国有股和法人股必须符合中国证监会关于上市公司收购、信息披露等规定。这些规定将有助于避免外资并购国有企业，尤其是上市公司国有股转让的混乱现象，引导外资并购国有企业朝着更有利于我国国民经济发展的方向稳步推进。

外经贸部、国家税务局、国家工商局及外汇管理局2003年联合颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称《暂行规定》）对防止外资并购产生的垄断作出了原则性规则——“外国投资者并购境内企业应遵循中国的法律、行政法规和部门规章，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益”，并规定了两类可能产生的垄断情况，一是外国投资者并购我国境内企业，二是境外的并购行为。

《暂行规定》对外国投资者并购境内企业反垄断审查问题作出了相应的规定。主要内容包括:有关主管机关对外国投资者境内重大并购要求的申报及审查、对外国投资者境外重大并购要求的申报及审查，以及反垄断审查的豁免。

（二）对外资并购中垄断的具体规制

在对外资并购中垄断规制的具体措施上，主要包括以下几个方面:

1.初步确定了判断外资并购是否可能形成市场垄断的具体标准

根据《暂行规定》第19条规定，外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向中国外经贸部和国家工商局报告:（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；（2）一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。该条还规定，即使未达到前款所述条件，但若有竞争关系的中国境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，外经贸部或国家工商局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或存在其他严重影响市场竞争或国计民生、国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。

《暂行规定》第21条对境外并购也作出规定。（1）境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；（2）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；（3）境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到20%；（4）由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。具有上述情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机关的同时，向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案。

2.确定了外资并购的反垄断审查机构

在《暂行规定》中，确定外经贸部和国家工商行政管理总局为反垄断审查机构，由外经贸部和国家工商行政管理总局审查外资并购是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并作出是否同意的决定。在《利用外资改组国有企业暂行规定》中，确定由国家经济贸易主管部门为反垄断审查机构，负责对外资并购国有企业反垄断审查。

3.确定了外资并购的反垄断审查方式

该条规定提出对外国投资者的国内并购的反垄断调查标准，借鉴了我国反倾销立法中的“预警”机制。并购方或被并购方在我国市场上已具有了相当的优势地位，他们的企业联合或扩大行为可能会给市场竞争带来不利影响，应当在国家监控范围之内。众多海外媒体将此条看作“中国政府第一次以法律的形式开始对垄断进行出击”。依据《暂行规定》第20条，主管机关以是否有“市场过度集中”、“妨碍境内正当竞争”、“损害境内消费者利益”为标准来衡量，作出批准与否的决定。《暂行规定》第21条首次提出要对外国投资者的境外并购进行审查。

4.原则性规定了对外资并购的豁免条件

《暂行规定》第22条规定了反垄断调查的豁免制度。根据规定，有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向外经贸部和国家工商行政管理总局申请审查豁免:可以改善市场公平竞争条件的；重组亏损企业并保障就业的；引进先进技术和管理人才并提高企业国际竞争力的；可以改善环境的。该条文的实施或许可以使有些外国投资者的并购活动免于接受审查，因为在国有企业改制过程中，上述情况普遍存在。但外国投资者应当注意，这些豁免申请的本身就要受到商务部和国家工商行政管理总局的审查，且上述两部门并不当然豁免。

由于《暂行规定》规定了一定的例外条款，因此是否适用于“世界500强”公司还不得而知。但据外经贸部对2001年至2002年度中国外资企业的统计，共有262家外资企业在中国的销售收入超过了15亿元。这份名单中有很多耳熟能详的名字:诺基亚、爱立信、戴尔、宝洁、飞利浦等等。

根据《暂行规定》，收购方就垄断问题应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案。我们假设如果收购方在披露股权转让协议之前向商务部递交垄断问题的报告，则商务部有可能在90日内依法举行听证会，向有关联的机关、机构、企业等人员披露相关外资并购信息。而如果在举行听证会时，收购方依然没有对外披露外资并购事宜，则会导致外资并购信息披露的不对称。因此，我们认为，收购方应在签署股权转让协议后，向中国证监会递交“上市公司收购报告书”的同时，向商务部报送涉及垄断问题的报告或豁免申请。垄断问题的报告可以与向商务部报送的其他材料一并报送。因此，整个《暂行规定》虽相比以前无法可依的状态是一个进步，但缺乏全面的反垄断审查制度和执行机制的支持。作为一个日渐成熟的市场经济国家，我们只能逐步构建企业并购中的反垄断法律体系。相信随着实践的发展，更明确和更具操作性的法规会出台^[17]。

5.在《暂行规定》第21条中初次涉及我国企业并购立法的域外效力

虽然《暂行规定》中第19条到21条的规定是在我国尚无《反垄断法》背景下出台的过渡性规则，但这几个条款保护消费者利益和国家经济安全的原则初步转化为技术上的约束，对地方政府吸收外资并购投资过程中无原则的让利甚至影响市场竞争的情形也有一定的抑制作用，在当前外资并购活动迅速发展的状况下具有一定的积极作用和现实意义^[18]。