市场支配地位的滥用

第三节　市场支配地位的滥用

一、市场支配地位的法律规制原则

反垄断法对市场支配地位的规制原则，国际上有各种不同的提法，归纳起来主要有两种不同的理论观点，并由此形成了不同的法律制度，即“结构主义”规制方式和“行为主义”规制方式。由于“结构主义”规制和“行为主义”规制的主要区别在于是否聚焦于市场集中度和市场支配力（市场势力），以及市场支配力（市场势力）本身是否合法，所以此处理论之争同样适用于后文关于经营者集中反垄断法规制的讨论。

（一）“结构主义”规制方式

结构主义规制方式，是指为了保持合理即竞争的市场结构而对市场支配地位进行规制的反垄断控制制度。结构主义规制的特点是，拥有市场支配地位本身就是法律所应当反对和控制的，其理论依据是哈佛学派的产业组织理论。该理论最初由经济学教授梅森·赫贝恩教授提出，形成了著名的“市场结构—市场行为—市场绩效”范式。所谓市场结构，是指在特定的市场中，企业之间数量、份额、规模上的关系以及由此而形成的竞争形式。市场行为是指企业在市场竞争和相互博弈中所采取的策略和对策，一般包括产品政策、价格政策、促销政策和并购行为等；市场绩效是指产业运行的效率，是企业在市场行为中所形成的产业资源配置、技术进步和产业规模经济实现程度等方面所达到的状态，借此来判断市场结构和市场行为的优劣。“结构主义”认为上述三者之间存在着密切的单向因果联系：市场结构决定企业的市场行为，市场行为产生市场绩效。判断一个行业是否具有竞争性，应该主要看该行业市场结构是否高度集中，是否实际上由一个或多个寡头垄断控制，另外还要看该行业的进入壁垒是否太高而限制了其他新企业的进入。“结构主义”规制方式，简而言之，就是反垄断法针对的对象是集中的市场结构或者企业的市场支配地位本身。“结构主义”认为，当企业拥有市场支配地位时，说明其所在的市场很可能是一个相对集中的市场。在这种情况下，反垄断法即确认具有市场支配地位的企业违法，需要采用遏制企业垄断市场的行为，包括用分拆企业剥离资产等手段降低市场集中度，使市场恢复竞争状态。为了维护有效竞争，结构主义规制方式不仅规范占市场支配地位企业的行为，而且还要调整市场结构。

实际上，结构主义规制是凯恩斯主义全面干预理论在反垄断法上的必然反映和制度折射，凯恩斯主张不是等到市场运行出了问题国家（政府）才进行调节干预，而是在经济运行还没有出现问题时就要积极干预，以预防和避免市场出现问题。结构主义规制方式以日本和早期美国的反垄断法为代表。

（二）“行为主义”规制方式

行为主义规制指的是法律仅规范滥用市场支配地位的行为，而不禁止市场支配地位本身。欧盟以及大多数大陆法系国家和地区的反垄断法普遍采取了行为主义规制模式。行为主义规制模式的特点在于：对于市场支配地位本身，反垄断法并不禁止，而禁止具有市场支配地位的企业滥用市场支配地位的行为。从各国法律规范规定和判例来看，滥用支配地位行为主要有三个构成要件：（1）被指控的企业具有市场支配地位。市场支配地位是滥用行为的首要构成要件。反垄断主管机关和法院在认定企业行为是否属于滥用行为时首先要考察被指控的企业是否具有市场支配地位；被指控的企业往往以否认自己具有市场支配地位进行抗辩。（2）滥用行为的存在。具有市场支配地位的企业如果不在特定市场实施一定的行为，仅仅市场支配地位本身不会引起调查或诉讼。（3）损害后果。滥用行为排除或限制竞争，对有效竞争和消费者福利产生了损害后果。^[27]

行为主义规制方式主张行为才是判断对竞争影响的主要因素，对市场的干预主要应针对企业利用市场支配地位的不公平竞争行为。其理论基础是来自对哈佛学派展开批评的芝加哥经济学派，强调以效益理论解释各种现象，反对强调结构在市场中的绝对作用，市场不应抵制有益于市场绩效的结构。行为主义盛行也反映了凯恩斯主义全面干预理论已经受到质疑。

在美国反垄断执法过程中，贯穿着“结构主义”和“行为主义”的相互变换和影响。从早期的“行为主义”主导到20世纪30年代至60年代的“结构主义”大行其道，到70年代中期回归“行为主义”，两种思想并非简单地轮回，其中有重要的经济利益目标和法律规则的演进。其实，即使在“结构主义”盛行的时候，也不是一味地不考虑其行为，在“行为主义”占主流地位的时候，“结构规制”也并非一味被排斥。

欧盟的情况与美国有些不同，其以“行为主义”的规制方法贯彻始终。但是，市场份额在决定支配力是否滥用的问题上，一直起着重要的作用。

与美国类似，当今日本的反垄断立法及其实践，也表明对于垄断结构和垄断行为采用了双重禁止的方式。

以上各国的反垄断立法和实践证明，不管实行“行为主义”还是“结构主义”，都是基于对经济发展的关注与协调。从目前来看，各国较为普遍地实行“行为主义”控制方法，在于防止“结构主义”的扩大化或滥杀无辜，使市场回到公平竞争的轨道上。同时鼓励企业在此基础上做大做强。需要注意的是即使“行为主义”的控制方法，也要以“结构主义”为前提条件，没有结构的行为不是反垄断法关注和规制的目标。结构和行为是天然的盟友关系。美国、欧盟、日本的经验值得我国借鉴。我国在反垄断立法过程中，应明确坚持“行为主义”的规制方法，并在此基础上，注意对垄断状态的判断。在执法实践过程中，不宜简单地将拆分企业作为处罚滥用支配地位的主要手段。

二、市场支配地位滥用理论的界定及其学理分类

根据“行为主义”的理论，反垄断法主要禁止滥用市场支配地位的行为。并不一概禁止支配地位本身。因此界定滥用行为就成了至关重要的问题。从各国的立法来看，对“滥用”进行定义很少见。滥用，顾名思义，直译应理解为不适当地使用。关于滥用市场支配地位，经合组织（OECD）的解释是：支配地位企业为维持或者增强其市场地位而实施的反竞争的商业行为。在复杂多样的商业行为中，哪些行为属于滥用，因个案及国家的不同而不同。从经合组织的解释可以看出对市场支配地位滥用的一般理解。在认定滥用行为时，应当把握以下几点：第一，滥用行为是由企业实施的，并且是由具有市场支配地位的企业实施的；第二，滥用行为产生了反竞争的后果，具有违法性；第三，滥用的表现形式多样，包括垄断定价、掠夺性定价、价格歧视、拒绝交易、搭售行为等。在联合国贸易和发展会议竞争法范本中，将滥用市场支配地位的行为分为滥用的行为和视为滥用的行为。滥用行为包括企业操作市场、限制他人进入及限制市场内的竞争；视为滥用的行为包括：掠夺性定价、歧视性定价、限制转售价格、限制商标权利、非必要的行为等。

（一）市场支配地位滥用的构成要件

1．滥用市场支配地位的行为主体是特定的。滥用行为是具有市场支配地位的企业实施的，滥用的行为主体是具有支配地位的企业，这个主体是特定的，不管是绝对支配地位或是相对支配地位，而其他的企业则不具有滥用的资格。

2．市场支配地位行为的违法性。如果市场支配地位具有垄断或企图垄断的意图，或谋求取得或维持市场支配地位，由于其违法性，应受到限制或制裁。但当市场支配地位来源于技术创新等合法性行为时，就不应当受到法律的干预。违法性是反垄断法所要规制的市场支配地位的显著特点，这里所讲的违法是违反了关于竞争秩序方面的法律。从行为者的主观因素讲，追求企业的做大做强有利于规模经济的发展和规模效益的提高，这种支配地位的取得来自于企业从事经营活动的本能，来自于创新创造出的价值的体现，或来自于知识产权的合法授予等，是正常的。但是如果行为者支配地位的取得出自意图限制竞争垄断市场、获取超额利润从而客观上损害消费者的目的，则被认为违反了反垄断的规制。

3．市场支配地位产生了法律所禁止的损害结果。就维护公平竞争秩序而言，市场支配地位企业的行为的损害结果是限制竞争。企业实施滥用市场支配地位的行为指向的对象是其他竞争者或消费者，其目的有很强的指向性。企业实施这种行为是为了维持或加强其支配地位以及获取超额利润，即削弱、排斥竞争和损害消费者。所以，这种行为损害的对象是其他竞争者的市场竞争平等参与权利和进入市场的权利以及消费者的权益。

4．违法行为应受到处罚。由于非法垄断行为损害了公平竞争秩序，损害了社会公共利益和消费者合法权益，应受到法律的处罚并承担相应的责任。这一点已被各国反垄断法所确认。

（二）滥用市场支配地位的分类

市场支配地位滥用的分类有许多方法，其中在理论和实践中比较常见的是从对竞争的影响方面来加以划分。滥用市场支配地位行为基本上可以分为两种类型，即剥削性滥用（Exploitative Abuse）和排斥性滥用（Exchisire Abuse）两大类。

1．剥削性滥用

剥削性滥用是指拥有市场支配地位的企业利用其市场力量，不受竞争的制约，向交易相对人提出不合理的交易条件，特别是采用不合理的垄断价格、在不同客户之间进行歧视或差别待遇、强制交易等行为。剥削性滥用来自欧盟竞争法理论，认为具有市场势力的经营者通过降低产量和将价格提高到竞争水平以上，剥削其客户即与具有支配地位经营者纵向联系的企业或消费者，剥夺了本该属于其交易伙伴所应得利益，实现其垄断利润。^[28]所以说剥削性滥用是利用强制手段剥夺交易对象的利益，这种滥用的性质具有剥削他人的性质。^[29]典型的剥削性滥用是《罗马条约》第八十二条第a项列举的“直接或者间接地施加不公平的采购价格或销售价格”。

2．排斥性滥用

排斥性滥用也称妨碍性滥用或反竞争滥用，与剥削性滥用针对的是其客户不同，排斥性滥用针对的目标是其竞争对手。它是指拥有市场支配地位的企业为了排挤竞争对手和排斥竞争，或者为了将市场优势不合理地扩大到相邻市场而实施的限制竞争行为。如拒绝与其竞争对手交易、限制对手进入市场或提高对手进入市场的成本或掠夺性定价、搭售、独家交易等。由于排斥性滥用行为对于与其纵向联系的企业或消费者并不直接造成伤害，但该行为排挤竞争对手从而直接减损竞争，所以更容易引起反垄断关注。由于举证相对容易，以及出于对竞争市场维护的考虑，在实践中欧盟的竞争执法对排斥性滥用包括支配地位企业的拒绝供应、忠实折扣以及独家的或者有选择的销售制度等行为的指控更频繁和常见。

与欧盟竞争法在理论上将滥用区分为剥削性滥用和排斥性滥用不同，美国反托拉斯法并未区分滥用的行为类型，只是在司法判例中归纳了垄断高价、掠夺性定价、价格歧视、拒绝交易、搭售和独家交易等具体滥用市场支配地位行为。可见剥削性滥用和排斥性滥用这种学理性区分主要是为了帮助执法机关正确认识滥用，区分并非绝对。事实上，有些滥用行为同时涵盖剥削性滥用和排斥性滥用两种特征，歧视性定价即使如此，而且两类滥用行为相互并不排斥，在一定条件下还有可能转化，关键是把握滥用行为的反竞争性。

三、滥用市场支配地位行为的分析

（一）垄断价格

垄断价格是通过非竞争性的垄断行为以垄断高价卖出或低价购进，其行为的主体是具有市场支配地位的企业。垄断高价也称超高定价（Exerssive Pricing），是指由一个在特殊市场中占据支配地位的经济实体销售商品时所规定的大大超过商品价值和生产价格的垄断价格，其目的在于攫取超额利润；垄断低价是指由一个在特殊市场中占支配地位的经济实体作为购买者向非垄断企业或小生产者购买原材料时所规定的低于商品价值或生产价格的垄断价格，，其目的在于攫取超额利润或者靠损害卖方利益来补偿其自己的不正当成本简而言之具有市场支配地位企业垄断价格的表现呈现两种现象：一种是作为供应方，高价销售产品；另一种是作为销售方，低价购进产品。我国与自然垄断密切相关的垄断性国有企业和国有控股企业主要采取超高定价从消费者那里赚取高额利润。竞争法理论认为，垄断者或者占市场支配地位企业凭借其市场优势，非常可能向市场提供比其实际可能生产的数量少得多的产品。而与此相对应，索要与其生产成本相比不合理的价格。垄断定价的目的是获取超额利润，与排挤竞争对手无关，所以反垄断法的任务就是要求支配企业的产品。

在垄断价格的认定中，最大的难题是如何确定一个正常的和有效竞争市场条件下应有的价格水平。在这个方面，国外大多是采用比较市场的方法，即从产品的角度、空间的角度或者时间的角度找出一个可比的市场。具体操作中进行价格比较经常考虑以下因素：一是以成本加合理利润为基础确定正常价格；二是考虑产品因素，即把争议中的产品或者服务与其他具有可比性的产品或者服务进行价格比较；三是考虑空间因素，欧盟和德国法也使用跨空间比较的方法将一个占市场支配地位企业的产品的价格与外国市场上同类产品的价格加以比较，进行间接的认定；四是考察时间因素，即对于从产品上或者空间上不存在可比性的产品或服务，可以把这个垄断企业或者占市场支配地位的企业在过去某个时刻的产品或者服务价格作为一个参照点，来评价这个企业以后的涨价行为。^[30]

在立法上，《欧共体条约》第八十二条规定超高定价是一种滥用行为；韩国《限制垄断和公平交易法》第三条第一项规定“不正当地确定、维持或变更商品或服务的价格”是需要禁止的滥用市场支配地位行为；俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第五条规定，“经济实体在市场中滥用支配地位”其中禁止的一项行为为“维持垄断性高价或低价”；日本《禁止私人垄断法》所规定的“垄断状态”之一即为超高定价。我国《反垄断法》第十七条第一项规定，禁止具有市场支配地位的经营者“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”。

（二）掠夺性定价

掠夺性定价（Predatory Pricing），一般是指拥有市场支配地位的企业将产品以低于成本的价格销售，待竞争对手被排挤出市场或吓退欲进入市场的潜在竞争者之后，再将产品价格提高的行为。掠夺性定价的目的是排挤竞争对手，夺取市场，维持或强化自己的市场支配地位。

认定掠夺性定价需考虑四个方面的问题：一是实施掠夺性定价的经营者具有市场支配地位。两家或多家旗鼓相当的企业是很难成功实施掠夺性定价的，而且它们可以通过兼并或协议共谋等方式回避掠夺定价，只有当一家企业占据市场优势时，优势企业凭借规模经济条件和雄厚的经济实力，为了排挤竞争对手和扩大市场，拿出“输得起”的姿态，在掠夺性定价中以大欺小。如果优势企业还是多元化经营，那么它还可以通过交叉补贴方式对其中一种产品掠夺定价所受损失加以弥补，更有利于开展掠夺定价。

二是所定价格低于成本。经济学理论认为，一个产品的价格如果低于其边际成本，该价格就是掠夺性定价。在这种情况下，企业肯定是亏本销售。而在企业占市场支配地位的条件下，亏本销售则可以证明企业排挤竞争对手的意图。然而，在任何情况下，产品的价格必须要补偿可变成本，由此得出的结论是：如果产品的价格低于其可变成本，这个价格可能就是掠夺性定价。^[31]

三是这种定价损害了市场的有效竞争。如何判断对市场有效竞争的损害？美国法院通过判例认定一般从两个方面进行判断：一是是否存在消灭竞争对手的意图，二是是否存在损害了有效竞争的效果。对损害竞争效果的判断，主要通过考察企业生产份额的变化来认定。^[32]

四是在排除竞争对手后提高价格。滥用市场优势的经营者通过掠夺定价将竞争对手排挤出市场后，会马上提高价格，或者将价格提高到掠夺定价前的水平，或者将价格提高至垄断价格水平。

我国《反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。我国《反垄断法》第十七条第二项也明文规定，禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”。

（三）搭售和附加不合理交易条件

搭售和附加不合理交易条件是常见的滥用行为，是指拥有市场支配地位的经营者违背交易相对人的意愿，在提供商品或服务时，搭配出售其他商品或服务，或就商品的销售地区及销售对象等进行不合理限制的行为。作为一种强卖行为，搭售和附加不合理条件的交易违背了平等对待每一个交易者的经营理念，限制了交易相对人自由选购商品和服务的活动，还会使竞争对手相对减少交易机会，可能会对竞争带来不利的影响，还可能会增加市场进入的障碍。事实上，搭售是为了通过杠杆效益将市场支配地位扩大到另一产品市场，或者通过搭售扭曲或妨碍另一产品市场的交易自由与竞争而获利。^[33]占市场支配地位的企业的市场范围扩大到了另一个市场，这种地位的扩大是不公平的。值得注意的是，搭售在特定情况下也可能有一定的合理性。例如，将电脑主机和鼠标等必要的配件一起销售能够节约成本，并且可能给消费者带来方便。1984年美国法院在“Jef－ferson Parish”一案中指出了搭售的特点：所涉及的是两个独立的商品或服务；销售一种商品以购买另一种商品为条件；销售商具有足够的市场力量，使搭售商品的市场贸易受到限制。由此看来，违法的搭售和附加不合理条件交易一是限制了相关市场的竞争，二是限制了消费者的交易自由。

我国反垄断法第十七条第五项规定，禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”。

（四）拒绝交易

拒绝交易（Refusal to Deal）也称抵制，在欧盟竞争法里典型的拒绝交易行为就是拒绝供货，市场优势企业对特定对象拒绝供货的目的不是要从交易者处攫取利润，而是要将其排挤出市场。一般而言，一个企业有权选择自己的交易对象，这是其经营自主的体现。但是，一个支配地位企业的拒绝交易行为有可能构成滥用而受到反垄断法的制裁。这主要是因为：第一，生产商通过强迫供货的方式，可以强迫批发商或者零售商按照其规定的价格销售商品，从而可以限制批发商或者零售商在这种产品上的价格竞争；第二，拒绝供货可以推动建立封闭性的销售网络，从而构成进入市场的障碍；第三，拒绝供货可以限制消费者的购买渠道，给消费者带来不便；第四，拒绝供货限制处于上下游企业的经营活动。另外，拒绝交易并不总是受到指责，它也常常能够产生效率，或者具有其他合理根据。正因为如此，对拒绝交易案件要根据合理原则进行审查。一般来说，在认定拒绝交易中的滥用行为时，有必要考虑下列要素：企业的市场力量，拒绝的理由，由此造成的竞争损害。如果被拒绝的企业能够避开该交易而仍然是竞争对手，该拒绝交易就不具有反竞争性。^[34]总之，在处理拒绝交易案件时，竞争主管机关应该谨慎从事，不能将对单个竞争对手的损害而错误地确定为是对竞争本身的损害。对于拒绝交易，美国反托拉斯法和欧盟竞争法的态度是有所不同的。从欧盟的角度看，如果支配地位企业突然与长期合作伙伴中断交易关系，可能会因为有违公平而受到反垄断法的惩处。但美国法律可能不认为该行为存在什么问题，因为美国法律的分析基础是效率。美国人一般认为垄断企业没有义务与其竞争对手或其他客户交易，除非垄断企业拥有关键设施。在美国法律中，只有当拒绝交易的目的是获得或维护垄断地位时，才有可能被作为违法对待。^[35]

我国《反垄断法》第十七条第三项规定，禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。

（五）独家交易

独家交易（Exclusive Dealing）是指拥有市场支配地位的企业限定其经销商只销售其一家的商品，而不允许经销其他同类竞争者的商品。很显然，独家交易是优势企业对贸易伙伴规定的限制交易方的义务滥用。独家交易表现形式多样，最常见的是经营独家商品和独家供货。前者为处于支配地位的供应商要求只经销其一家的商品，不允许经销其他同类竞争者的商品；后者为拥有市场支配地位的销售商要求他的供应商在特定地区范围内只向他一家提供某种产品，以将其他销售商排挤出市场。独家交易实质上是针对优势生产商的同业竞争对手，一旦达成独家交易协议，生产商的同业竞争者就少了一条销售渠道，在竞争中处于不利境地。如果经销商在销售市场也具有市场优势，那么限制竞争情形就更为严重。这就是反垄断法对独家交易加以限制的理由。

独家交易的影响具有两面性，既有可能危害竞争也有可能提高效率。在1984年Jefferson Parish一案中，美国联邦最高法院认为，只有在购买者或销售者的“显著部分”被排挤出市场的情况下，独家交易才是不合理的。^[36]所以在国外的实践中，法院一般应用合理原则对独家交易的违法行为进行分析。

我国《反垄断法》第十七条第四项规定，禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。

（六）差别待遇

差别待遇（Discrimination），又称歧视性行为，是指拥有市场支配地位的企业无正当理由，对条件相同的交易对象提供不同的价格或其他交易条件，从而使某些交易对象处于不利的竞争地位的行为。价格歧视（Price Discrimination）是差别待遇最主要的表现形式，即卖方对购买相同等级、相同质量商品的买方要求支付不同的价款，或者买方对提供相同等级、相同质量商品的卖方支付不同的价款，从而使相同商品的卖方因销售价格不同或者买方因进货价格不同而获得不同的交易机会，直接影响到它们之间的公平竞争。

美国最高法院认为：如果歧视所导致的价格差别大到可能使得经销商的竞争对手处于不利的竞争地位，则这种歧视是非法的。欧洲法院根据《罗马条约》第八十二条第三项将其定性为滥用性歧视，当被告拥有市场支配地位时，其歧视性定价行为对共同体市场竞争就产生了实质性影响。我国《反垄断法》第十七条第六项规定，禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。

（七）共同滥用行为和瓶颈垄断

我国《反垄断法》第十七条第七项作为一项兜底条款规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。这里的“其他滥用市场支配地位的行为”就包括共同滥用市场支配地位行为和瓶颈垄断行为。

所谓共同滥用指的是若干企业联合起来，形成共同占有市场支配地位的关系，然后以共同的行为滥用这种地位，限制竞争。^[37]根据该定义，共同实施滥用市场支配行为的市场主体至少在两个以上，其联合的形式可以多种多样。共同滥用行为多发生在诸如针对产品价格、数量、技术、交易对象、交易地区等方面。在实践中，这种共同滥用行为与卡特尔往往很难区别。^[38]

瓶颈垄断又称控制关键设施，是指具有市场支配地位的经营者凭借其所掌握的具有瓶颈性质的基础设施和建立的供应管网、销售网络遏制其他同业竞争者的经营活动的行为。对瓶颈垄断立法的典型是德国《反对限制竞争法》，该法第十九条第四款第四项规定，一个具有市场支配地位的企业作为特定商品或服务的供应者或需求者，如有以下行为即构成滥用——“拒绝另一个企业以给予适当报酬的方式进入自己的网络或其他基础设施的，除非该另一个企业出于法律上或事实上的事由，非使用他人网络或其他基础设施则无法在上游或下游市场上作为支配市场企业的竞争者从事活动；但支配市场的企业能证明这种共同使用因经营或其他事由是不可能的或不能合理期待的，不适用本款规定”。在我国有一个典型的瓶颈垄断案例。2005年以来，三峡旅游公司从其母公司三峡工程总公司那里获得了三峡大坝区域的旅游开发和经营权，并以三峡建设为名，控制出入坝区人流，控制了三峡建设专用公路和坝区道路，而三峡建设专用公路和坝区道路被封闭管理，是进出三峡大坝的唯一通道，形成瓶颈垄断。由此三峡旅游公司自然就控制进出大坝的关键设施，导致三峡旅游市场中任何与之竞争者都处于竞争劣势地位。因为绝大多数游客的目的是参观三峡大坝，而只有三峡旅游公司的旅客才能顺利地通过三峡专用公路到达坝顶参观。自然在这个市场上的其他竞争者都无法与三峡旅游公司展开实质性竞争。^[39]

四、滥用市场支配地位与限制竞争协议的关系

（一）单独滥用市场支配地位与限制竞争协议

就市场结构而言，在市场竞争较为充分的阶段，限制竞争协议往往是企业实施垄断障碍较小的成本较低的初级行为方式，此时企业之间互相依赖，一个企业不能独立于其他企业去限制市场竞争或操纵市场价格，因此，如果要获得高额垄断利润，只有采取互相联合的形式，共同采取行动。而市场到了寡头垄断、准独占乃至独占阶段，市场结构发生了根本变化，使得其中某一企业具有了市场支配地位，该企业可独立于其他企业控制市场价格与供应而获得高额垄断利润，因此，滥用市场支配地位是企业垄断行为的一种终极形态，也是一种高级形态。两种形态相对比，其实质是都形成了对市场的价格与供应进行操纵与控制的能力，唯一的区别是限制竞争协议是通过协议或默契配合等形式进行的，参与企业各自仍然是独立的市场主体，仍然独立承担法律义务，所以这种联合不稳定，政府政策、市场环境、企业自身等内外因素的变化都可能导致这种联合解体。而滥用市场支配地位则不同，它一般是具有支配地位的企业不依赖于其他任何企业甚至不顾政府的监督而单独采取的行动。由于是一家企业的滥用行为，所以它可以采取更多的形式和手段达到对市场的竞争的控制与操纵，也更为复杂、更加隐蔽、更难以监管。达成限制竞争协议的企业之间如果实施企业并购行为，那么并购后的企业很快就具有市场支配地位，限制竞争协议就很快演变成滥用市场支配地位的形态。

（二）共同滥用市场支配地位与限制竞争协议

欧盟竞争法《罗马条约》第八十二条第一款规定：一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有市场支配地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止。共同滥用市场支配地位最早提出是在欧共体委员会1989年处理的“意大利平板玻璃案”。共同滥用市场支配地位与限制竞争协议两相比较的共同点有：第一，两种行为都是由两个以上具有相互独立的市场主体资格的企业做出，这些企业都各自独立承担法律责任；第二，两种行为在性质上都属于限制竞争的垄断行为；第三，两种行为的行为方式都是两个以上企业之间的联合行为，都采取了合同、协议、决议等方式；第四，两种行为都体现了市场支配力，即都能够影响或操纵市场价格与产量等；第五，既符合共同滥用市场支配地位行为又符合限制竞争协议特征的垄断行为属于反竞争行为的竞合。不同点是：第一，共同滥用市场支配地位行为的企业通过协议联合后的行为就如同一个企业实施的行为一样；而限制竞争协议的企业虽然在产品价格或产量分配上达成了一致，但它们在行为上仍然各自保留一定的独立性。第二，共同滥用市场支配地位行为比限制竞争协议更为稳定，相互之间不会或不可能出现欺诈现象，而限制竞争协议则由于各自所保留的独立性而使这种联合具备不稳定性。第三，在行为特点上，前者可以采取多种多样的行为方式如拒绝交易、搭售、掠夺性定价等，后者只是按照协议约定的制度价格或按照协议分配的产量组织生产等。第四，共同滥用市场支配地位行为与限制竞争协议的法律规定不同，以欧盟竞争法来看，前者为《罗马条约》第八十二条，而后者为第八十一条。第五，虽然共同滥用市场支配地位行为与限制竞争协议都必须是两个以上企业的行为，但对于前者而言，行为本身是多个企业实施，也可以由一个企业单独实施。

五、滥用市场支配地位与知识产权保护

知识产权包括版权、商标权、专利权，在本质上是一种特定的主体所依法享有的财产权，它的重要特征之一就是其专有性，即知识产权的权利人对自己创造性的劳动成果享有专有权，未经法律的授权或权利人的许可，任何人不得享有或使用。这一特征使得知识产权具有了垄断的性质。^[40]知识产权的垄断性，使得知识产权法和反垄断法之间存在着天然的冲突，以专利权为例，知识产权法通过授予知识产权所有人限制竞争的权利而促进创新，而反垄断法则通过反对限制竞争行为而促进市场竞争。但是，反垄断法和知识产权法又有着共同的经济目标：鼓励创新和竞争，最大化地造福消费者。^[41]当知识产权权利人选择性地拒绝出售或许可专利时，两部法之间的价值冲突更加显著，以至于有可能损害下游或相关市场的竞争关系。一般来讲，只要不存在垄断目的和垄断效果，经营者有权拒绝与任何人进行交易。但是，如果在某个市场的专利权人滥用其市场支配地位使其垄断权扩张到另一个市场，则这种行为就可能会引起反垄断责任。专利权人如果滥用其专利权，违背了知识产权法或者反垄断法的终极目的，损害了公共利益，则会受到反垄断法的规制。

例如，在美国柯达案等几个典型的案例中，美国法院曾对专利排他权是否包括选择性拒绝销售权并将其作为垄断方式的一种，存在不同的观点。在Image Tech．Serv．，Inc．v．Eastman Kodak Co．案（柯达案Ⅱ）^[42]中，柯达公司拒绝出售其享有专利权和著作权的复印机零配件给独立维修机构（ISOs），第九巡回法庭的基本观点是：知识产权拥有者的排他权是有限制的。该法庭提出了一个可辩驳的假设，即知识产权拥有者利用其知识产权赚取利润的欲望是合法的。但是，如果能证明这种利用背后隐藏着垄断目的，则这种假设可被推翻。然而，除了案情与柯达案Ⅰ^[43]和柯达案Ⅱ相似之外，联邦巡回法院在Xerox案中明显偏离了第九巡回法庭在柯达案Ⅱ中的结论，而认同了地区法院的判决，即知识产权拥有者有权从拒绝许可或出售其知识产权中获得利润，而不受市场的限制。

同样的，在Intergraph Corp．v Intel Corp．案中，联邦巡回法院推翻了地区法院的判决，该地区法院的判决明显扩大了反垄断法的适用范围而限制了知识产权人拒绝交易的自由。另一方面，在1998年，联邦贸易委员会曾做出了制裁英特尔的判决，认为这种行为构成了非法垄断，非法企图垄断以及不公平竞争，违反了《联邦贸易委员会法》第五条。联邦贸易委员会认为英特尔用其在微处理器市场的垄断地位强迫至少三个客户将其拥有或者开发的微处理器相关技术免费许可给英特尔。因为选择性的拒绝交易行为已经抑制了微处理器领域的创新，所以在诉讼中形成了一个裁决，以防止英特尔在发生知识产权诉讼时，非法扣留从客户那里得来的信息。^[44]

美国1980年以前的大部分涉及专利权单方面拒绝交易的请求，都是偏重于依据知识产权法来分析知识产权对于反垄断义务的排除权的。但是，我们从Microsoft案和Amazon．com案可以看出，法律系统对知识产权的过度保护会带来重大的垄断问题，尽管美国对微软的行为曾采取了严厉的制裁措施，但是，微软并没有从根本上放弃类似做法，浏览器、服务器、播放器等产品层出不穷，微软的具体手法也不断翻新。这似乎表明，对类似微软的垄断行为进行审查和规制的努力，并不能因为美国做出相应裁决而终止。^[45]因此，根本问题是是否存在专利权范例可以满足这种本身快速变化且相对复杂的高新技术的要求，对高技术产业的垄断行为进行统一的指导。在高新技术产业当中，由于制造者之间或者所谓的“网络效应”的相互依存度高，发明通常不会是单一和孤立的；相反，技术通常是通过连续不断的积累而不断进步。而且，包含单一专利的产品正在飞快地转化为多专利产品。例如，柯达影印机和微图形设备的部分零配件是具有专利的，而其他零配件并没有专利。因此，如果大量的零配件厂商不能同时使用某一专利技术，则在这一领域的创新就很难得到较大发展而造福消费者。由于高新技术产业的这一特点，反垄断法和专利权行使之间的冲突就变得尤为尖锐。许多对创新和竞争的经验主义研究和经济学分析显示，保护竞争并不会削弱创新，而是增强创新。

实际上，任何事物只要超出了必要的限度，合法的权利也可能走向反面。特别是排他性权利的占有和使用，往往使权利持有人产生防范和故步自封的想法，也可能会产生反垄断法所规制的垄断行为。拥有知识产权这种独占权往往会使企业在某一特定市场上形成垄断地位或者支配地位，至少是加强了这种地位。如果有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施反竞争的行为，通过不正当的拒绝许可他人使用知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力，或在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等，那么这种对合法垄断权的不正当行使行为就违背了自由公平竞争的原则，同样会构成对反垄断法的挑战。

六、滥用支配地位行为的法律责任

滥用市场支配地位与限制竞争协议即卡特尔和影响竞争的并购一样受到反垄断法的规制。作为实施违法行为的经营者，就应当承担由此产生的法律责任，受到相应的民事、行政和刑事的处罚，表现为责令停止违法行为，有违法所得的还应没收其违法所得，甚至处以罚款，因滥用行为而受到损害的当事人有权要求损害赔偿，一些国家还规定了严厉的刑事制裁条款。

目前，各国和地区反垄断法一般允许被指控实施了滥用市场支配地位行为的企业对有关指控进行抗辩，为自己的行为进行法律辩护。如果企业能够对自己的滥用行为做出客观合理的解释，证明该行为是为了维护自己合法利益的恰当手段，并且主观上出于善意，执行机构就可能不将其认定为滥用行为。我国《反垄断法》在第十七条对相关滥用行为的禁止性规定中有五项规定均有“没有正当理由”才认定构成“滥用”的表述，这就说明我国法律是不排斥抗辩的，为受到滥用指控的经营者预留了抗辩余地。各国（地区）法律均认为，一个企业一旦被认定为拥有市场支配地位并滥用了市场支配地位，就应当承担相应的法律责任。

对于反垄断法规范的滥用市场支配地位的行为，有归纳者认为：反垄断法既保护作为公共利益的竞争秩序，又保护竞争者和消费者的个人利益。反垄断法要维护公共利益，其法律责任就要具有惩罚性，要维护个人利益，其法律责任就要具有补偿性。所以滥用市场支配地位的法律责任应该既包括惩罚性责任，也包含赔偿性责任。可以将各国的法律责任规定划分为美国法律责任模式和大陆法系各国法律责任模式。

（一）美国反托拉斯法的法律责任模式

美国反托拉斯法关于法律责任的规定自成体系，很少有国家能够仿效。一般来说，美国反托拉斯法的法律责任模式主要具有以下一些特点：首先，反托拉斯法规定的法律责任实际上以三倍损害赔偿为核心。其次，美国反托拉斯法主要是以私人通过集团诉讼的方式实施，与此相对应，美国反托拉斯法对于法律责任的规定绝大部分通过法院判决得以适用。最后，美国联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局在美国反托拉斯法的实施中一般起到两个方面的作用：一是“检察官”的作用；二是对私人诉讼的支持作用。从美国法律责任的形式来看，罚金和监禁、结构性惩罚措施等属于具有惩罚性的法律责任形式；以实际损失为准的损害赔偿制度只有赔偿性；三倍损害赔偿制度则是既有惩罚性也有赔偿性。赔偿性和惩罚性法律责任制度在具体案件中常常是同时适用的，通过惩罚性责任保护公共利益，通过赔偿性责任保护个人利益。法律责任的设定，是法律通过使从事违法行为变得成本高昂来阻止违法行为，一个关键的问题是，责任的设定要兼顾违法的社会成本补偿问题。否则，法律的威慑作用就会降低。

（二）大陆法系国家的法律责任模式

大陆法系国家的反垄断法法律责任共同具有的一个明显特点是按照部门法理论，将反垄断法律责任分为行政责任、民事责任和刑事责任。通过不同的责任种类分别实现反垄断法律责任的惩罚目的和赔偿目的。由于各国和地区的反垄断法背后的经济、社会和法律制度背景不同，法律责任模式之间也存在着差别。欧盟竞争法关于法律责任的形式主要有：停止违法行为、罚款、损害赔偿、临时措施，其中以罚款为主要责任形式。在罚款方面，欧盟委员会为打击滥用市场支配地位行为维护公平竞争，其反垄断执法力度相当重，如2008年11月，法国圣戈班公司等四家汽车玻璃生产商因操控市场被欧盟委员会处以13．9亿欧元罚款，这是迄今欧盟单次开出的最大一笔“罚单”；接着于2009年5月13日向世界最大的芯片制造商——英特尔公司开出10．6亿欧元的反垄断罚单，这是欧盟委员会迄今对单个企业开出的最大一笔反垄断罚单。^[46]日本关于滥用市场支配地位的规定，主要见于有关“私人垄断”和“不公正交易方法”的规定中，日本《禁止垄断法》对滥用市场支配地位行为规定的相关法律责任形式，主要包括损害赔偿责任、排除措施命令和相关刑事责任等形式。我国台湾地区“公平交易法”规定“独占事业之违法行为”的法律责任包括损害赔偿、停止侵害和相关的行政责任、刑事责任。