如何认定滥用市场支配地位

1.　如何认定滥用市场支配地位?
——北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络公司滥用支配地位案⁽²⁾

案情简。

原告:北京书生电子技术有限公司(以下简称"书生公司"。

被告:上海盛大网络发展有限公司(以下简称"盛大网络"。

上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称"玄霆公司"。

原告"书生公司"运营的"www.du8.com"(读吧网)是经工业和信息化部等部门审核批准的合法的经营电子图书的门户网站,被告"盛大网络"和"玄霆公司"共同经营的旗下网站"www.qidian.com"(起点中文网)的经营范围与原告相似.笔名为"我吃西红柿"的朱某受"玄霆公司"委托所创作作品《星辰变》在起点中文网上连载发表后深受广大网友的喜爱,一经推出点击量破亿.在该作品创作终结后,案外人北京书生网络技术有限公司(以下简称"书生网络公司")于2008年5月开始委托寇某和李某以笔名"不吃西红柿"创作作品《星辰变后传》,并授权原告在其经营的读吧网上陆续发表.因两部作品作者笔名相似,且《后传》沿用《星辰变》中的人物、情节、环境等要素,造成读者一时难以分辨.后寇某和李某应起点中文网要求停止为读吧网创作《星辰变后传》,并在起点中文网上向作者"我吃西红柿"等发表致歉信.为此,"书生公司"以"盛大网络"和"玄霆公司"滥用市场支配地位限定交易为由,向法院提起诉讼。

上海市第一中级人民法院于2009年4月9日受理后,于2009年6月17日公开审理,并于2009年10月12日作出一审判决.后原告不服,提出上诉。

审理结。

上海市第一中级人民法院审理后认为,两被告的行为均具有正当性,不构成垄断和不正当竞争,驳回了原告的诉讼请求.对原告的上诉,上海高院经审理后维持原判。

法理评。

本案争议的焦点有二:一是被告是否具备市场支配地位;二是被告的行为是否构成滥用市场支配地位的行为。

1.如何认定市场支配地位。

市场支配地位(marketdominantposition)首先是一种经济现象而非法律概念.从经济学角度来看,支配地位是一个企业享有的经济上的力量,这种经济力量足以使该企业凭此限制其竞争对手、客户在相关市场上进行实质性竞争,但迄今尚未形成统一的经济学定义.经济学界对市场支配地位的认识主要有三种观点:第一,市场支配地位是指在不完全竞争条件下提高价格和限制产量的能力;第二,市场支配地位是指一个企业或几个企业将价格提高到竞争水平,而且不因此迅速地丧失大部分销售额并导致不得不停止行动的能力;第三,市场支配地位是指参与合并的当事人有能力提高价格但仍然能保持对产品的需求.⁽³⁾

对于反垄断法上的市场支配地位,各国竞争法对其规定也不统一.有些国家(地区)的反垄断法对市场支配地位作出了明确界定,有些国家(地区)则认为这是一个实践问题.美国反托拉斯法将滥用市场支配地位称为垄断化或企图垄断(monopolizationorattemptstomonopolize).美国反托拉斯立法上并未对市场支配地位的概念、认定标准作出明确规定,但在美国司法部与联邦贸易委员会联合发布的《1992年横向合并指南》中将市场势力界定为"一个或者多个企业将价格在一个显著的时间段内维持在竞争水平之上的能力",同时为界定企业的市场支配力提供了一套测量方法,成为认定滥用市场支配地位的标准。

与美国相比,欧盟对滥用市场支配地位的立法相对较晚.欧共体竞争法中禁止滥用市场支配地位的立法主要规定在《欧共体条约》第82条.该条首先在第一款作出禁止滥用市场支配地位行为的概括式规定:任何旨在利用自身市场支配地位限制共同体市场竞争的行为都将构成滥用市场支配的行为.之后又通过列举的方法规定了四种最为典型的滥用市场支配地位的行为.但立法中并未对市场支配地位的概念及认定标准作出明确规定,市场支配地位的定义及认定时应考量的因素是在司法判例中不断修正而形成的。

德国使用"控制市场的企业"的概念,意指拥有市场支配地位的企业,将是否存在竞争或影响实质性竞争作为重要的判断标准,并在《反限制竞争法》第19条规定了构成市场支配地位的三种情形:一是一个企业作为某种商品或服务的供应者或需求者,没有竞争或者没有实质上的竞争;或者相对于其他竞争者具有突出的市场地位时,这个企业就是具有市场支配地位的企业.二是两个或两个以上企业之间就某种商品或服务不存在竞争,或因具体原因在特定市场上不存在真正的竞争,相对于其他竞争者,就是占据了市场支配地位.三是推定情形,一个至少占有1/3市场份额的企业,推定其占有市场支配地位;三个或三个以下共同占有50%的市场份额,或者五个或五个以下共同占有2/3的市场份额的企业为共同支配市场的企业,但这些企业能够证明在此竞争条件下它们之间能够展开实质上的竞争的,或者这些企业在总体上相对于其他竞争者不具有突出的市场地位的,不在此限。

日本《禁止私人垄断和确保公正交易法》用"垄断状态"表示市场支配地位.垄断状态是指在某一商品或服务领域内,因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形.其构成要件通常认为有三项:市场规模、市场结构和市场弊害.⁽⁴⁾其中,市场规模要件要求事业者的某种产品在上一年度的销售额达到100亿日元.市场结构要件要求一个事业者的市场份额超过1/2,或者两个事业者的市场份额合计超过3/4,并且由于很高的市场份额,给其他事业者重新进入市场造成明显的困难.市场弊害要件包括:一是即使在考虑到适当的期限、供需关系的变化及其成本的情况下,该事业者供给的商品或劳务的价格都会有明显的上升或者很少下降;二是该事业者获取了明显超过标准利润率的利润或支出了显然过高的销售费和一般管理费.具备以上三项要件,就可认定在相关市场上存在垄断状态。

韩国《限制垄断与公平贸易法》直接使用了"市场支配地位者"的概念.市场支配地位者是指作为一定的交易领域的供给者或者需求者,拥有能够单独或者与其他事业者一起决定、维持或者变更商品或者服务的价格、数量、品质以及其他交易条件的市场地位的事业者.判断支配市场的事业者时,综合考虑市场占有率、进入市场障碍及程度、竞争失业者的相对规模等.但是,在一定的交易领域内,年销售额或者购买额不满10亿韩元的事业者除外.同时,立法还规定了推定制度,除了独占情形之外,一个企业占有市场份额的50%以上,三个以下企业占有市场份额的75%以上,可以推定具有市场支配地位.但在推定市场支配地位时,市场份额不足10%的企业除外.

我国台湾地区"公平交易法"对具有市场支配地位的企业规定了独占和寡占两种情形,其判断标准主要是对竞争的排除.其中,构成独占须具备三个条件:一是特定市场,即指事业针对一定的商品或服务进行竞争的区域或范围;二是该事业在特定市场内没有其他同业存在;三是该事业在特定市场内虽有其他同业存在,但该事业占有优势地位,与其同业之间并无实质性竞争,该事业独占市场.同时,该法规定两个以上事业实际上不从事价格竞争,且共同对其同业具有优势地位,具有排除其他竞争者的能力的情形视为独占地位.这实际上是对寡占的规定。

我国《反垄断法》使用的是"市场支配地位",并对该概念、认定标准和推定情形作出了规定.《反垄断法》第17条对市场支配地位的概念予以界定,定义从经营者所具备的市场力量入手,若经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件的市场力量,或者具有能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的市场力量,该经营者在相关市场上就具备了市场支配地位.认定经营者是否具有以上市场力量时,《反垄断法》第18条规定了以下考量因素:一是该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;二是该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;三是该经营者的财力和技术条件;四是其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;五是其他经营者进入相关市场的难易程度以及其他因素.同时《反垄断法》第19条还规定了推定制度:一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的;两个经营者在相关市场份额合计达到2/3的;三个经营者在相关市场的份额达到3/4的;但在后两种情形中有的经营者市场份额不足1/10的,不应推定具有市场支配地位.基于市场份额的推定只是一种依据表面证据的初步判断,其效力弱于"认定"标准."认定"标准是基于经营者状况进行的实质性条件的判断,而"推定"标准则可以被经营者提供的证据所推翻。

综上,市场支配地位的认定与其定义密切相关,由于其定义的复杂性,实践中无法通过一个完全数量化的标准作为统一的认定标准.从各国竞争立法和司法实践来看,在认定企业是否具有市场支配地位时需考量诸多因素,其中又以市场结构标准最为重要.我国反垄断法采用的也是综合性标准,同时将一定的市场份额直接作为市场支配地位的推定标准.对于适用市场结构标准,主要包括对以下三方面因素的衡量。

首先是对相关市场(relevantmarket)的界定.界定相关市场是认定企业在所处市场竞争中是否具有或取得市场支配地位的基本前提,只有在明确界定相关市场后,才能明确市场上企业的数量和产品类别,确认各企业在市场中的地位并计算各企业所占的市场份额,进而判断市场所处的竞争状态及涉案企业是否具有市场支配力,并进一步分析该企业是否滥用了该市场支配力.⁽⁵⁾

其次是对市场占有率和市场集中度(marketconcentrationratio)的分析.在市场结构标准中,市场占有率是指企业在相关市场中销售某种产品或提供某种服务占该市场所有销售该种产品或提供该种服务的比例,其对于确定企业的市场支配地位具有决定性意义.一般情况下,较大的市场占有率意味着企业易于获得较大的市场力量.企业进行交易的独立性、影响和制约其他经营者的能力往往与其市场占有率成正比,该种力量被滥用的可能性随占有率增大而增大.因此,各国反垄断法将市场占有率作为认定或推定企业是否取得市场支配地位的重要标准.与此同时,企业行使市场力量的能力还取决于相关市场上其竞争者的规模.由此企业的市场集中度和市场份额变化就成为影响市场结构的重要因素,对市场集中度的分析是判断市场支配地位的重要依据.市场集中度是一种描述相关市场中所有参与竞争的企业占据市场份额形成的规模分布情况.测量市场集中度的经济学方法主要有CRn标准和HHI标准,后者是对前者的修正,在实践中逐渐得到推广.通过对市场集中度可以分析竞争的市场中能否形成强大的市场力量,为判断市场支配提供可靠的事实依据。

最后是对市场进入壁垒的考察.进入壁垒,简单地说就是看其他经营者进入相关市场的难易程度.其他企业进入相关市场的难易程度会直接影响涉案企业市场占有率的维持.一个企业虽然拥有较高的市场占有率,但如果潜在的竞争者进入相关市场很容易,面对这种随时进入市场的竞争压力,该企业很难维持其原有的市场占有率,其限制或排除竞争的能力难以持久.相反,如果进入市场的障碍较大,则具有优势地位的企业排除或限制竞争的能力增强,其滥用此种市场力量而接受反垄断监督的可能性较大.进入市场的障碍主要包括以下几方面:国家法律或政策性规定、知识产权保护、网络或其他基础设施控制、消费者偏好、进入市场的资金和技术要求以及信息障碍等。

2.本案被告是否滥用市场支配地位。

滥用市场支配地位(abuseofadominantposition)是各国反垄断法予以规制和禁止的行为,虽然实践中各国对市场支配地位的认定形成各自的具体标准,但对"滥用"的内涵和外延却均未作出明确解释,而一般是通过列举具体的滥用行为来予以限定.经济合作与发展组织(OECD)对滥用支配地位作出如下解释:滥用行为首先是具有支配地位的企业实施的行为;其次,滥用行为是具有反竞争效果的商业行为;最后,各国竞争法对滥用行为的具体表现形式有不同的规定,但基本表现形式包括垄断价格、掠夺性定价、价格歧视、拒绝交易和搭售。

在本案中,原告"书生公司"以被告盛大公司官方网站、起点中文网及其他网站上关于"盛大文学"旗下三家网站的宣传内容为证据,认为被告"盛大网络"和"玄霆公司"在中国网络文学市场上占有80%以上的份额,依据《反垄断法》第19条第(二)项规定,推定两被告具有市场支配地位.而法院经审理后认为,原告提供的证据仅仅是各网站上宣传内容,这些宣传并未经核实且无其他证据可以印证,因此认定原告将宣传的市场份额等同于被告实际所占的市场份额的依据不足.同时法院认为,原告的读吧网作为与被告的起点中文网经营范围相似的网站,亦自称是全球最大的电子书门户网站,因此仅凭原告提供的宣传内容难以认定两被告在中国网络文学市场上已经具有支配地位.该案原告提供的证据虽经公证,但宣传内容本身更多的是具有广告效用,具有夸张性,难以作为认定被告是否具有市场支配地位的实质性证据。

关于滥用市场支配地位的认定,法院认为即便被告在中国网络文学市场具有支配地位,基于以下理由被告的行为不属于滥用行为:首先,原告提供的证据不能证明被告采取了胁迫手段;其次,本案纠纷由《星辰变后传》引发,该作品作者采用与《星辰变》作者相似的笔名,并在创作时沿用《星辰变》中的人物、情节、环境等要素,这种创作方式会使读者误认为《星辰变后传》与《星辰变》之间存在关联,其目的在于借助《星辰变》在网络上积累的人气,吸引那些喜爱《星辰变》的读者去关注《星辰变后传》,上述行为确有不当之处,因此被告要求《星辰变后传》作者停止继续创作或要求其他网站停止转载的行为在情理之中.由于被告的行为具有正当性,不构成滥用市场支配地位的行为.最终法院依据反垄断法驳回原告诉讼请求。

纵观本案,可以看出法院对于复杂的反垄断案件的一种简单化处理倾向,表现为对滥用市场支配地位行为认定标准的模糊适用和对法条规定的简单解释.在对市场支配地位的认定上,法院对相关市场的界定采取了回避的态度,即对"中国网络文学"、"国内原创文学"、"网络原创文学"等市场是否属于同一相关市场并未作出明确的界定.同时,法院在市场支配地位的认定过程中没有运用任何经济分析方法,而是仅凭借原告提供的证据不足就认定被告不具有市场支配地位.在对滥用市场支配地位的认定上,依据"反垄断法第十七条第一款第(四)项认定构成滥用市场支配地位限定交易行为的前提条件是审查其行为有无正当理由,因此,姑且不论两被告的行为是否属于限定交易的行为,从其行为的正当性判断,本院认定两被告未构成滥用市场支配地位的行为".从法院认定的逻辑上看,由于被告行为不构成滥用市场支配地位的行为,因此无需对其是否构成限定交易的行为进行判断.事实上,限定交易行为即为本案争议的滥用市场支配地位行为的具体表现形式,案件审理即应以限定交易行为的构成要件为标准对其作出认定。

法条点。

《中华人民共和国反垄断法》(2008年8月1日。

第六条!具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。

第十七条!禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为。

…。

(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。

…。

本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

第十八条!认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素。

(一)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况。

(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力。

(三)该经营者的财力和技术条件。

(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。

(五)其他经营者进入相关市场的难易程度。

(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

第十九条!有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位。

(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的。

(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的。

(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。

工商行政管理机关《禁止滥用市场支配地位行为的规定。

(2011年2月1日。

第二条 禁止具有市场支配地位的经营者在经济活动中滥用市场支配地位,排除、限制竞争。

第三条 市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

本条所称其他交易条件是指除商品价格、数量之外能够对市场交易产生实质影响的其他因素,包括商品品质、付款条件、交付方式、售后服务等。

本条所称能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场,是指排除其他经营者进入相关市场,或者延缓其他经营者在合理时间内进入相关市场,或者其他经营者虽能够进入该相关市场,但进入成本提高难以在市场中开展有效竞争等。