第四节 在校大学生劳动合同的主体资格问题
从20世纪90年代起国内学者即开始关注在校生打工或者说兼职的权益保护问题。特别是2007年广州发生的麦当劳等“洋快餐”事件以后，越来越多的人将关注的目光聚焦到了在校生打工所引发的问题上。不同学科、不同领域的人都在研究这个问题。作为法学研习人员，我们研究该问题，本意是鼓励在校生兼职，接受社会的锻炼，积累工作经验，保护其应有的合法权益，规范兼职行为。至于为什么打工，如何打工，这不是笔者所重点讨论的问题。笔者所考虑的重点是在校生打工/兼职的类型、性质以及法律适用等问题。
大学生兼职，也叫打工，是指在校大学生利用课余时间兼任其他工作，获取相应报酬的活动。兼职是相对于全职而言，全职是长期的、稳定的，用正常上下班时间来划分工作日和休息日，工作有受一定时间限制的特性。而兼职的时间可长可短，自由度较大，是在本职工作之外，休息或空余时间范围内，有不受时间限制的特性。(70)
从大学生兼职的对象来看，有的是与家庭个人达成协议，从事家教或家政服务；有的则是与企业、个体工商户等签订协议，从事服务业等；也有极少数学生自主经营，销售与学生用品相关的产品。对于第一类，属于民事关系，由民法调整；对于第三类，引发的纠纷也适用民事法律制度。鉴于本节讨论的是在校大学生劳动合同的主体资格问题，只有第二类兼职的情况才与本节主题相关，因此，本书讨论的兼职主要是指第二类。
一、在校大学生兼职劳动法保护之争议
从学术界研究的成果来看，在校大学生的兼职是否应当纳入劳动法保护范围，主要有两种意见。第一种意见是在校大学生兼职只能适用关于劳务关系纠纷的解决机制。大学生兼职的工作形式类似于非全日制用工，但因大学生身份特殊，兼职劳动不属于劳动法律关系。(71)第二种观点是应当将大学生兼职所形成的关系视为劳动关系，纳入劳动法的适用范围。
在大学生打工问题上引发最强烈反应的当属上述提到的2007年初发生的“洋快餐违法用工事件”。这次事件之所以反应最强烈，是因为它集中了各方的视线，除了普通民众，劳动社保部门、工会、媒体、专家学者对之持有不同的看法。
其中，劳动社会保障部门的态度比较含糊。当记者问及劳动社会保障部新闻发言人信长星“大学生做兼职到底应不应当受我国现行法律保护”，“大学生兼职是否受最低工资标准保护”时，他未正面回答。(72)上海市劳动和社会保障局2007年4月9日召开新闻发布会向社会公布麦当劳、肯德基违法用工事件初步调查结果，肯定麦当劳、肯德基没有违法用工问题。他们指出在2006年1月至2007年3月受理的举报投诉麦当劳、肯德基案件中，未发现举报投诉中反映的不执行最低工资标准的行为。(73)
从事劳动法实务的律师中，不少人持支持态度。“洋快餐”事件发生后，不少律师表示要免费为这些学生提供法律服务，支持他们维护自己的合法权益。
劳动法学界的权威人士对这个问题的看法存在差异。
贾俊玲教授认为，大学生打工符合非全日制用工的特点，因为2003年劳动部《关于非全日制用工若干问题的意见》只规定“劳动者”，并未区分是学生还是在职人员兼职或是下岗工人，就是说，凡是在这个单位平均每日工作累计不超过5小时，都属于《关于非全日制用工若干问题的意见》的适用范围。劳动部1995年第309号文规定，在校大学生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。这个规定是在当时历史条件下提出的，那个时候是勤工助学，现在是打工，主要是通过打工增加自己的收入。(74)
常凯教授的观点也是支持，认为这些洋企业在相当长的时间没有严格执行中国的劳动法律。2003年劳动部《关于非全日制用工若干问题的意见》并没有将打工的大学生排除在外，打工的大学生是适用于非全日制用工概念的。(75)
董保华教授则持否定观点。他认为在校学生不是1995年生效的《劳动法》意义上的劳动者，也不是2003年非全日制意义上的劳动者，亦不是我国2007年公布的《劳动合同法》意义上的劳动者。主要理由是在校生并未就业。我国现阶段的劳动法只调整因就业而形成的劳动关系。目前学生打工分为两类，一类是实习，另一类是勤工助学。前者作为教育的组成部分；后者是学习之余的一种补充，其目的一是接触社会，二是补贴家用，绝不可能视为就业。这就从根本上排除了适用劳动法的可能性。学生的主业是学习而不可能在学业之外去谋生。谋生的问题需要国家通过其他途径来解决，而不是鼓励学生去打工赚钱来支持自己的学业。他认为打工学生所建立的只是一种雇佣关系。(76)
上述问题的产生，本人认为其根源在于我国劳动法律制度本身之不足。现行劳动法对什么是劳动者，什么是劳动关系，哪些领域哪些行业不适用劳动法未作出具体列举，导致人们产生不同理解。劳动部1995年第309号文虽说只是部门规章，但是劳动部作为当时劳动行政主管机关，其本身的观点代表了官方、代表了国家，因此，才引发了人们这样的看法：学生打工不是就业，不适用劳动法保护。洋快餐也好，洋企业也罢，它们主要是看官方的态度。一般而言，在劳动法执法方面，欧美国家的外资企业执法状况应当是好于内资企业的。所以，对于“洋快餐”事件，我们不能一味指责，应该反思我们的制度本身。
二、国外关于大学生打工的劳动法规定
在发达国家，学生打工是一种非常普遍的现象。不仅在校大学生外出打工，而且不少中学生也在打工。在对待在校大学生打工的问题上，发达国家都有其完善的管理制度。一般主要表现在打工时间的限制、最低工资标准的适用以及对外国留学生打工身份的限定上。
在德国70％的大学生在假期经常打工，平均月收入225欧元。大学生有自己的自治团体，大学生委员会负责协助大学生寻找工作机会。就工作形式而言，学生多数从事非全日制工作，如加油站、餐饮业的工作等。从2002/2003年冬季学期开始，德国劳动法对外国学生打工作了比过去灵活宽松的规定。外国学生不需要特别申请工作许可证，就可以每年打工180个半天。半天的含义是，一天工作时间不超过4个小时。
在法国，有一系列完整严格的劳动管理制度，外国留学生必须申请临时工作许可证才能打工。
英国法律规定学生可以兼职。学生通过打工可以满足个人日常生活开支，但不包括住宿费。英国法律规定留学生被录取就读超过6个月课程者可在英国打工。(77)英国法律允许学生在学习期间每周从事20小时以内的兼职工作，但应向学校申请工作许可证；假期可从事全职工作(每周工作40小时以内)，无需申请工作许可证，同时可以享受英国劳工部规定的每小时4.75英镑的最低工资标准。(78)
日本法务省规定留学生打工要有特别许可，即要办理《资格外活动许可证》。《资格外活动许可证》规定留学生在夏、冬、春假期以外的时间里打工，每周不得超过28小时，假期里每天不得超过8小时，禁止到特殊行业(风俗业)打工挣钱。63.6％的留学生每周打工的时间都在20～28小时。而日本大学生中，41.7％的大学四年级的学生每周打工的时间都超过28小时。(79)
在美国，大学生在校读书期间半工半读是一个很普遍的现象，在全美的大学生中有54.1％的学生属于半工半读。不过调查显示，打工超过每周20个小时就会影响学习，并增加延后毕业的可能性。所以在美国打工的学生一周不能超过20小时。(80)全日制学生受雇于零售或服务性商业机构、农业部门或需要更高专门知识水平的机构，并可以得到不少于现行最低工资标准85％的工资。(81)
三、我国立法之建议
大学生打工在我国现阶段已经是一个非常普遍的现象，与20世纪90年代的勤工助学相比，已经发生了很多变化：学生打工的目的主要是赚钱、补贴日常生活开支、补贴家用；然后是积累社会经验，为寻找工作提供工作经历证明。
法律作为社会生活的调节器，对于日益普遍的社会问题必须给予关注。大学生利用业余时间进行工作，与全日制用工相比，除了时间长短不一之外，具备了服从用人单位的管理、接受用人单位的监督指挥；从事的工作是用人单位生产组织的一部分；所使用的工具也由用人单位提供，因此，他们与使用单位之间的关系符合劳动关系的从属性特征。
至于说大学生的主要任务是学习，业余才打工，不属于就业。对于这个问题，我们的看法是，就业是有就业能力且有就业愿望的人与工作岗位相结合的一种状态。就业的一个基本要求是职业性，即作为谋生的手段在比较长的时间里从事某一种工作。在20世纪90年代，学生打工比较少，工作的时间也比较短。但随着大学教育体制改革，特别是高等教育收费之后，许多家庭并不殷实的学生，因为经济上的负担，不得不利用课余时间打工。虽然有奖学金、助学金、贷学金制度，但是通过这些制度受益的学生是非常有限的，满足不了一部分学生日常的生活支出；还有一些特困生，不仅要解决自身的经济问题，还得担负起家庭的重任。在这样的情况下，这些学生打工的时间占学习时间的比率就非常大，有的达到半工半读的程度，影响到正常的学业。因此，在校生打工必须纳入法律的调整范围，给予明确的规范。
(一)纳入劳动法的保护范围，作为特殊劳动关系给予保护
如前所述，在校大学生利用业余时间打工，其与使用单位间的关系，符合从属性劳动的特点，因此，应当纳入劳动法的调整范围。只是大学生的主要任务依然是学习，打工时间有限，毕竟不同于一般劳动者，因此，应当将在校大学生打工所建立的关系，作为一种特殊劳动关系区别对待。
(二)大学生的医疗待遇问题应当纳入城市居民基本医疗保险的范畴
在校生的医疗保险问题，目前法律没有统一规定，许多学校采取商业保险的做法；也有些地方将在校大学生的医疗纳入城镇居民基本医疗保险的范围。这种做法比普通商业保险有利，值得推广。
(三)大学生打工期间发生的职业伤害事故处理问题
打工期间发生的职业伤害事故应当纳入工伤保险范围，费用由用人单位支出。大学生在校期间打工与用人单位所建立的关系是一种特殊的劳动关系，具有临时性、替代性比较强的特点，不宜由用人单位统一购买工伤保险。但打工过程中受到的伤害如果具备工伤的要件，如果不给予工伤待遇又不公平，因此，由用人单位一次性给予工伤待遇比较适宜。
(四)工作时间最高限制问题
大学生的主业是学习，因此，在校期间打工的时间不宜过长，否则，会影响正常的学习。除寒暑假打工外，一般每周打工时间不宜超过20小时。
(五)最低工资标准适用问题
关于大学生打工是否受最低工资标准的保护，有两种看法：一种是大学生打工，所建立的关系是劳动关系，应当受到劳动法的保护，当然应该受到最低工资标准的保障。另一种意见是大学生打工不受最低工资标准的保护。
我们认为，最低工资是劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，劳动使用者应当支付的最低劳动报酬。最低工资是为了保障劳动者的最低收入而制定的，是国家介入劳动合同关系的重要形式。(82)在我国目前最需要受到最低工资标准保护的是那些低技能、低就业竞争能力因而收入过低的人。对于在校大学生来说，相比一般劳动者而言，他们一般情形下不需要养家糊口，没有工作经验、工作积累，他们提供的劳动不属于“正常劳动”，类似于学徒性质或者说实习性质，因此，可以不受最低工资标准的保护。况且，纳入最低工资标准的范围，许多用人单位就不会雇用他们，将他们挡在就业的门外。相反，正是基于保护，有些国家如美国在劳动基准法中，将学徒、见习生、全日制学生、残疾人等排除适用最低工资标准。
【注释】
(1)参见科尔森：《朗文法律词典》，法律出版社2003年版，第135页。
(2)国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》，中国政法大学出版社2002年版，第398页。
(3)这里指《公民权利和政治权利国际公约》。
(4)国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》，中国政法大学出版社2002年版，第398页。
(5)国际劳工局：《(局长报告)工作中的平等时代》(综合情况报告)，国际劳工大会第91届会议，报告I(B)，2003年，第ix页。
(6)曾恂：《美国反就业歧视立法的启示》，《南方经济》2003年第5期，第73页。
(7)周兢：《劳动力就业的歧视问题探析》，《人口与经济》2003年第3期，第42页。
(8)李连根：《转型时期我国就业准入问题探索》，《生产力研究》2001年第5期，第32页。
(9)周兢：《劳动力就业的歧视问题探析》，《人口与经济》2003年第3期，第42～43页。
(10)周兢：《劳动力就业的歧视问题探析》，《人口与经济》2003年第3期，第42～43页。
(11)国际劳工局：《(局长报告)工作中的平等时代》(综合情况报告)，国际劳工大会第91届会议，报告I(B)，2003年，第1页。
(12)焦兴铠：《对我国就业歧视问题之探讨》，《劳工法论丛》(一)，元照出版有限公司2000年版，第549～550页。
(13)焦兴铠：《对我国就业歧视问题之探讨》，《劳工法论丛》(一)，元照出版有限公司2000年版，第549～550页。
(14)焦兴铠：《我国就业歧视评议制度之现况及实施检讨评析》，国立台湾大学《法学论丛》第31卷第2期，第134页。
(15)焦兴铠：《对我国就业歧视问题之探讨》，《劳工法论丛》(一)，元照出版有限公司2000年版，第551页。
(16)焦兴铠：《对我国就业歧视问题之探讨》，《劳工法论丛》(一)，元照出版有限公司2000年版，第552页。
(17)焦兴铠：《美国两性工作平等救济制度之研究》，《劳工法论丛》(二)，元照出版有限公司2001年版，第181～183页。
(18)焦兴铠：《美国两性工作平等救济制度之研究》，《劳工法论丛》(二)，元照出版有限公司2001年版，第181～183页。
(19)焦兴铠：《对我国就业歧视问题之探讨》，《劳工法论丛》(一)，元照出版有限公司2000年版，第557页。
(20)王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第40～41页。
(21)吴继红等：《是就业歧视还是合理甄选》，《中国劳动》2004年第2期，第23页。
(22)这是2001年在德班举行的世界反种族主义、种族歧视、仇外排外及相关不容忍大会上发起的“全球协议”框架中一项以公司为导向的举措，其目的是重视和促进工作场所的多样化良好实践。
(23)周天勇、张弥：《就业：势态分析、根本出路与就业难题》，《中国人口科学》2003年第4期，第14页。
(24)劳动和社会保障部劳动科学研究所编：《外国劳动和社会保障法选》，中国劳动出版社1999年版，第3页。
(25)如1997年12月15日的97/80EC委员会指令第4条关于性别歧视案例中举证责任规定：“如果认为因为平等待遇的原则不适用他们而被无理对待的人，在法庭或其他主管机构面前可以假定直接或间接歧视的事实，应该由被告来证明没有违背平等待遇的原则。”
(26)焦兴铠：《美国最高法院与两性工作平等争议之解决》，《政大法学评论》2004年第80期，第107页。
(27)张千帆：《法院在防止就业歧视中的意义》，《法制日报》2004年1月1日。
(28)国际劳工局：《(局长报告)工作中的平等时代》(综合情况报告)，国际劳工大会第91届会议，2003年，报告I(B)，第xiii页。
(29)沈四宝：《西方国家公司法原理》，法律出版社2006年版，第293页。
(30)刘乃忠等：《新公司法》，中国法制出版社2007年版，第292～295页。
(31)沈四宝：《西方国家公司法原理》，法律出版社2006年版，第263页。
(32)张民安：《公司法的现代化》，中山大学出版社2006年版，第411页。
(33)王保树等：《中国公司法原理》(第三版)，社会科学文献出版社2006年版，第206页。
(34)王保树等：《中国公司法原理》(第三版)，社会科学文献出版社2006年版，第207～209页。
(35)刘乃忠等：《新公司法》，中国法制出版社2007年版，第292～295页。
(36)董保华：《和谐劳动关系的思辨》，《上海师范大学学报》(哲学社会科学版)2007年第2期，第25页。
(37)郭捷：《关于〈劳动合同法〉的适用范围的界定》，《当代法学》2006年第6期，第41页。
(38)郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第388页。
(39)李凌云：《高级管理人员的劳动关系定位》，《中国劳动》2007年第7期，第24～25页。
(40)李凌云：《高级管理人员的劳动关系定位》，《中国劳动》2007年第7期，第25页。
(41)李凌云：《高级管理人员的劳动关系定位》，《中国劳动》2007年第7期，第25页。
(42)李哲：《公司高级管理人员雇员地位问题之探讨》，《兰州学刊》2007年第12期，第78～80页。
(43)潘志江：《解除高级管理人员职务的法律适用〈劳动合同法〉第35条与〈公司法〉第147条之冲突与解决》，《中国劳动》2008年第8期，第16页。
(44)潘志江：《解除高级管理人员职务的法律适用〈劳动合同法〉第35条与〈公司法〉第147条之冲突与解决》，《中国劳动》2008年第8期，第16页。
(45)李哲：《公司高级管理人员雇员地位问题之探讨》，《兰州学刊》2007年第12期，第78～80页。
(46)魏千峰：《劳动基准法上之劳工》，《劳动法裁判选集》(一)，元照出版有限公司1999年版，第338页。
(47)转引自魏千峰：《劳动基准法上之劳工》，《劳动法裁判选集》(一)，元照出版有限公司1999年版，第338页。
(48)参见《劳动合同法》第47条第2款。
(49)如无固定期限劳动合同引发的问题、不签书面劳动合同的问题、补偿金问题等。
(50)也有研究者翻译为企业高层执行官、行政管理人员和专业人员。参见林晓云等编著：《美国劳动雇佣法》，法律出版社2007年版，第44页。
(51)魏千峰：《劳动基准法上之劳工》，《劳动法裁判选集》(一)，元照出版有限公司1999年版，第338页。
(52)魏千峰：《劳动基准法上之劳工》，《劳动法裁判选集》(一)，元照出版有限公司1999年版，第338页。
(53)2004年4月23日美国劳工部颁布了《公平劳动标准法》有关白领不享有加班费待遇的最终法规。其中取得适用豁免资格的薪酬标准是企业高管、行政主管和专业人员的最低薪酬，减去膳食费用、住宿补贴好其他福利后至少应达到周薪455美元，或年薪23660美元的标准。参见林晓云等编著：《美国劳动雇佣法》，法律出版社2007年版，第44～45页。
(54)魏千峰：《劳动基准法上之劳工》，《劳动法裁判选集》(一)，元照出版有限公司1999年版，第338页。
(55)魏千峰：《劳动基准法上之劳工》，《劳动法裁判选集》(一)，元照出版有限公司1999年版，第340～341页。
(56)林晓云等编著：《美国劳动雇佣法》，法律出版社2007年版，第45页。
(57)袁纪芸：《退休者的劳动权利问题探讨》，四川大学硕士学位论文，2006年，第11页。
(58)以下参见：http://baike.baidu.com/view/38531.htm 21K 2009-5-12，2009年7月6日访问。
(59)参见陈颖瑛：《我国企业职工法定退休年龄研究》，浙江大学硕士学位论文，2005年，第1页。
(60)陈颖瑛：《我国企业职工法定退休年龄研究》，浙江大学硕士学位论文，2005年，第2页。
(61)陈颖瑛：《我国企业职工法定退休年龄研究》，浙江大学硕士学位论文，2005年，第2～3页。
(62)刘亚楠：《我国退休制度重构——以退休年龄为考察视角》，吉林大学硕士学位论文，2007年，第22页。
(63)陈颖瑛：《我国企业职工法定退休年龄研究》，浙江大学硕士学位论文，2005年，第3页。
(64)刘亚楠：《我国退休制度重构——以退休年龄为考察视角》，吉林大学硕士学位论文，2007年，第45页。
(65)王全兴：《劳动法》(第三版)，法律出版社2008年版，第34页。
(66)参见《退休》，http://baike.baidu.com/view/38531.htm 21K 2009-5-12，2009年7月6日访问。
(67)参见《退休》，http://baike.baidu.com/view/38531.htm 21K 2009-5-12，2009年7月6日访问。
(68)参见《退休》，http://baike.baidu.com/view/38531.htm 21K 2009-5-12，2009年7月6日访问。
(69)林晓云：《美国劳动雇佣法》，法律出版社2007年版，第35页。
(70)朱岩：《在校大学生兼职法律权利保障状况》，兰州大学硕士学位论文，2008年，第3页。
(71)朱岩：《在校大学生兼职法律权利保障状况》，兰州大学硕士学位论文，2008年，第4～5页。
(72)转引自董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版，第495页。
(73)汪洋：《上海劳动局认定麦当劳、肯德基未违法用工》，来源： http://sh.xmnext.com/shehui/2007/04/09/298732.html，2007年6月18日访问。转引自董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版，第494～495页。
(74)董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版，第532～533页。
(75)董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版，第533页。
(76)董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版，第534～540页。
(77)《大学生打工在国外》，《现代班组》2007年第3期，第50页。
(78)翟剑：《论高校学生兼职的劳动法律保护》，武汉大学硕士学位论文，2008年，第23～24页。
(79)刘正发：《日本大学生打工现象的调查研究》，《民族教育研究》2003年第6期，第80页。
(80)《美国大学生打工比例高》，来源于：http://www.89189.com/bbs/ viewthread.php？tid=182354，2009年7月14日访问。
(81)林晓云等：《美国劳动雇佣法》，法律出版社2007年版，第41页。
(82)周长征：《劳动法原理》，科学出版社2004年版，第163页。
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