高级管理人员劳动合同的主体资格问题

第二节　高级管理人员劳动合同的主体资格问题

劳动合同的主体，是用人单位与劳动者双方。但何谓用人单位？何谓劳动者？现行《劳动法》并未界定。我们从《劳动法》与《劳动合同法》的有关规定可以推导出用人单位的范围，却不能推导出劳动者的具体范围。《劳动法》是倾斜保护劳动关系中处于弱势地位的劳动者的法律。是否处于弱势地位，是享受劳动法倾斜保护的前提。在劳动者群体中，有部分成员因为本身具备特殊能力，在劳动关系中处于较为有利的地位，因此，对于这部分人的保护，不能完全等同于一般劳动者，应当有所区别。那么，究竟哪些人应当区别于一般劳动者呢？从域外劳动法规定看，主要是高级管理人员。

一、高级管理人员的界定

(一)有关规范之分析

《公司法》第6章规定了公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务。其第217条第2款规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这是对高级管理人员比较权威的规定。从这里可以看出，《公司法》是将董事、监事与高级管理人员并列的，也就是说《公司法》采取的是狭义的概念，将董事、监事排除在高级管理人员之外。

与之规定不同的是2000年中国人民银行颁布的《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》、2002年中国保险监督管理委员会颁布的《保险公司高级管理人员任职资格管理规定》、2004年通过的《证券投资基金管理公司高级管理人员任职管理办法》以及已经失效的《证券公司高级管理人员管理办法》，它们均将高级管理人员作宽泛的界定，指一切具有经营管理决策权的人员。如《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》第3条规定，本办法所称金融机构高级管理人员，是指金融机构法定代表人和对经营管理具有决策权或对风险控制起重要作用的人员。《保险公司高级管理人员任职资格管理规定》(2002年第2号)第3条指出，本规定所称保险公司高级管理人员是指保险公司法定代表人和其他对保险公司经营管理活动具有决策权的主要负责人，包括总公司的董事长、总经理、副总经理；分公司(包括总公司营业部)、中心支公司(包括分公司营业部)和支公司的总经理、副总经理、经理、副经理；以及其他具有相同职权的负责人。保险公司任命总公司精算部门、财务会计部门、资金运用部门的主要负责人，应当根据有关规定报中国保监会核准或备案。《证券投资基金管理公司高级管理人员任职管理办法》第2条指出：本办法所称证券投资基金行业高级管理人员(以下简称高级管理人员)，是指基金管理公司的董事长、总经理、副总经理、督察长以及实际履行上述职务的其他人员，基金托管银行基金托管部门的总经理、副总经理以及实际履行上述职务的其他人员。这些规定都将法定代表人纳入高级管理人员之中。

与前述几个规定不同的是，2006年《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》采取了与《公司法》较一致的提法。《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》第2条规定，证券公司董事、监事和高级管理人员的任职资格监管适用本办法。本办法所称证券公司高级管理人员(以下简称高管人员)，是指证券公司的总经理、副总经理、财务负责人、合规负责人、董事会秘书、境内分支机构负责人以及实际履行上述职务的人员。证券公司行使经营管理职责的管理委员会、执行委员会以及类似机构的成员为高管人员。该办法将董事、监事与高级管理人员并列。

(二)学理界之看法

1.公司法学界

沈四宝教授认为在西方国家所谓公司高级职员，通常包括总经理、副总经理和秘书；在英国和西欧一些国家，还应包括审计员，在银行业中还包括出纳员。有的国家还把董事长包括在内。其他各类职员则包括副董事长、执行委员会或其他委员会的主席和副主席、公司各部门的经理、助理秘书、助理司库和会计等。从严格意义上讲，只有那些比较重要的管理人员，才属于高级职员(officer)，地位较低的执行人员是不能列入高级职员的范围的。按照西方国家公司法的传统观念，职员是雇员，在董事会授权下执行和实施董事会决定的政策。因此，高级职员是由董事会根据需要自行决定的，由董事会与职员签订雇佣合同。目前，在英美等国，由股东会直接决定高级职员人选的趋势正在加强。⁽²⁹⁾

甘忠培教授认为公司高管人员是指在公司担任董事、监事职务的人员，也包括我国《公司法》第217条所规定的高级管理人员。这是一种广义的界定，上述《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》、《保险公司高级管理人员任职资格管理规定》、《证券投资基金管理公司高级管理人员任职管理办法》等都是采取的广义的认定方法。

刘乃忠教授认为，公司高级管理人员是指经法律、公司章程或董事会授权，由董事会聘任，对内执行公司日常经营管理业务，对外代表公司的公司行政首脑或负责人。⁽³⁰⁾这是狭义的认定方法。

两种不同的界定，是基于公司与董事、监事、高级管理人员的关系及工作职能之不同认识。

董事是由股东大会选举产生的、代表他们对公司业务活动进行决策和领导的专门人才。而所有董事组成的领导集体，就是董事会。目前西方国家公司法一般明文规定，董事会是公司最重要的决策和领导机构，是公司对外进行业务活动的全权代表，公司所有的内外事务和业务都是在董事会的领导下进行的。⁽³¹⁾

董事在英美公司法中处于双重法律地位：代理人和受托人。在大陆法系国家公司法中董事是受托人，享有传统民法关于受托人所享有的权利，承担传统民法中受托人所承担的义务。⁽³²⁾

德国公司法规定董事聘任采用合同，但不是雇佣合同，董事不是雇员(《德国股份法》第82条第2款)。⁽³³⁾

中国公司的董事、监事和高级管理人员与公司的关系也是由《公司法》(其实还应包括公司章程)和合同分别规定的。我国《公司法》没有规定这种关系适用《合同法》上何种合同。但中国证监会等2002年1月7日颁布的《上市公司治理准则》第32条、第75条分别规定了上市公司应和董事、经理签订聘任合同。这表明中国公司与董事、监事、高级管理人员的关系由聘任合同规定。聘任合同不是《合同法》中规定的有名合同，根据《合同法》第124条的规定，结合境外经验，应将公司与董事、监事、高级管理人员的聘任合同理解为《合同法》第21条规定的委托合同。⁽³⁴⁾

监事会主要代表公司股东对公司业务活动进行监督，除一定比例的职工监事外，监事主要由股东出任，由股东大会选举产生。

经理基于公司委任而产生，是受薪的公司高级管理人员，不是公司的资本所有者。经理与公司之间是雇佣关系。⁽³⁵⁾

2.劳动法学界

董保华教授的分层理论认为，劳动者应当分层保护，其中职业经理人为第一层次，应当属于雇主范围，不纳入《劳动合同法》的保护范围，他们本身在《公司法》、《合同法》中(通过委任合同)可以获得保护；第二层次为专业技术人员，具有一定专长，有一定的谈判能力，可以强调合同保护，体现《劳动法》中的私法因素；第三层次为产业工人，自身谈判能力较弱，在一定范围内通过劳动基准法进行保护，并依靠劳动监察的行政手段介入；第四层次为无业、失业、半失业以及其他没有纳入劳动法保护范围的劳动者，应当通过扩大劳动法的适用范围、保护灵活就业、促进就业等多种手段予以重点保护。⁽³⁶⁾

郭捷教授认为，参与用人单位决策的高层管理人员不适用《劳动合同法》。将企业用人单位的法定代表人(主要负责人)从劳动者中排除，已成为实践中的通行做法。但当涉及享有企业经营管理决策权的高层管理人员时，做法并不一致。笔者认为应将其排除，因为他们代表的是用人单位利益。对这类人员国际通行的鉴定标准是享有雇用或解雇的权力，或对此做出有效推荐的权力。基于此，在我国应将其界定为：企业中的董事、监事、总经理及相应层面的高层管理人员，以及合伙制企业中的合伙人。⁽³⁷⁾

郑尚元教授认为企业管理人员范围并没有法律严格界定，现实生活中可以被纳入企业管理人员的至少有三类——公司董事、企业总经理和部门经理(专业经理人)。这三类人员皆有可能与企业形成契约关系，只不过适用《公司法》还是《劳动法》调整则需要认真把握。⁽³⁸⁾

李凌云认为，高级管理人员是介于雇主与雇员之间特殊的群体，高级管理人员是向雇主负责的管理方，许多国家和地区的劳动法都将高级管理人员纳入雇主的范围内。但是即便高级管理人员被纳入雇主范围，却并不简单地等同于企业所有者。因为高级管理人员具有企业主的代理人和员工的双重身份。⁽³⁹⁾高级管理人员应当是那些代表雇主利益行事，并可被纳入雇主概念的管理者。⁽⁴⁰⁾综观世界各国规定，高级管理人员的范围相当广泛。在我国除了公司董事、监事、总经理、副总经理、财务负责人等高级管理人员之外，还存在大量的部门经理、部门主管等中层管理人员，如果将中层管理人员也纳入雇主范围，范围过宽，不利于将这部分人员作为雇员进行保护。因此，高级管理人员的范围应当确定在负责企业整体工作或涉及企业全局利益的高层，而不应包括仅涉及部门工作和部门利益的所谓“中层”。⁽⁴¹⁾

李哲认为，从劳动法的角度，可以将公司高管分为两类：一类公司高管本身也是股东，持有公司相当数量的股份，其持股数额足以对公司经营管理产生影响，这部分高管由于其股东身份，作为公司的所有者，在劳动法上应认定为雇主而非雇员。另一类高管并不持有公司股份或者持有少量股份，其主要职责是从事公司经营管理工作。对这部分高管的身份，劳动法理论和实务界存在一定争议。鉴于公司高管在经济实力、知识水平、信息占有、谈判地位等方面均强于雇员，能够和雇主在较为平等的条件下展开谈判，具有强势地位，因而应当将公司高管排除出雇员的范围。⁽⁴²⁾

3.司法界的观点

无锡市中级人民法院的潘志江认为，高级管理人员的范围应当确定在负责企业整体工作或涉及企业全局利益的“高层”，而不应包括仅涉及部门利益和部门工作的“中层”。高级管理人员应包括公司的董事、监事、总经理、副总经理、财务负责人等最高层级的管理人员。我国《公司法》将董事、监事单列，以与总经理、副总经理等负责日常行政管理的高层区分开来，但这并不能否认董事和监事“高层”的特性，他们也应当包含在高级管理人员的概念中。⁽⁴³⁾

综合上述观点，关于高级管理人员的概念与范围，立法、司法和学界基本上持两种观点，广义与狭义。广义的高级管理人员包括董事与监事；狭义的则不包含董事与监事。我们比较赞同《公司法》第217条的规定，董事、监事、高级管理人员的义务虽然是一样的，但董事、监事是公司机关的组成部分，与公司的关系一般是委任关系。而高级管理人员只是辅助公司执行机构——董事会执行公司决策的，由董事会聘任，与公司之间是合同关系，但具体是什么合同关系，应当结合具体情况进行分析。

二、高级管理人员的劳动合同主体资格之我见

这个问题在中国存在着三种不同的观点：第一种是高级管理人员是劳动者，具备劳动合同的主体资格。⁽⁴⁴⁾第二种认为，高级管理人员应当排除在劳动者主体资格之外，属于雇主范畴，不应当享受劳动法的特殊保护。⁽⁴⁵⁾第三种观点认为，应该区别对待。第一种观点主要是依据我国现行立法之规定，第二种观点是基于劳动法立法目的与倾斜保护之特性，第三种观点则是从高管与公司之间的关系是否具有“三重性”——人格上、经济上及组织上的从属性出发来判断。但是不管哪一种观点，首先是应当对高管人员进行合理界定，只有对高级管理人员的范围认识一致了，才能讨论是否排除的问题。

笔者以为，公司或者企业高级管理人员应当分为三类：总经理一级的高管、部门经理一级的高管以及其他一般管理人员。公司总经理(包括副总经理一类)虽然由董事会聘任，但他们常常参与公司重大事项的决策，具有人事任免权，与公司的关系和一般职员相比，具有较强势的地位，一旦发生纠纷，可以通过《合同法》、《公司法》来解决，不应当受《劳动法》、《劳动合同法》的保护。至于部门经理一级的高管(属于职业经理人阶层)属于公司雇员，与公司间的关系是劳动关系，这是多数国家的立法规定。只是由于他们与一般雇员相比具有一定的讨价还价的能力，在劳动法的保护上，特别是劳动基准法的适用上，应当与一般劳动者有所区别。这种区别表现在某些劳动标准适用上的豁免或者排除。劳动基准法是劳动标准法，是为劳动者规定最低劳动标准或者说劳动条件的强制性规范，为劳动者提供的是最低限度的保护，即雇主对雇员承担的最基本或者说最低限度的义务。在劳动者群体中，那些无劳动技能，或者劳动技能单一，就业能力差、没有竞争力或竞争力弱的处于劳动者最底层的人群是最需要受到最低限度保护的。罗斯福总统1937年5月24日在推动《公平劳动标准法》立法时指出，本法目的在于帮助工厂中的苦力(toil)就其每日公平劳动获得公平报酬(fair day's pay)。⁽⁴⁶⁾美国国会劳动报告书指出，本法目的仅在于保护大部分低收入(poorly paid)与过度工作(over worked)之受雇人。⁽⁴⁷⁾由此可见《公平劳动标准法》的立法本意在于保护蓝领阶层之工人，使他们获得最高工时与最低工资之保障，白领阶层则排除在外。因此，对部门经理一类的高管应当排除最高工时、最低工资标准和经济补偿金的适用。至于一般管理人员，与公司是劳动关系，应当受劳动基准法、劳动合同法的保护。但是在经济补偿问题上，如果其月工资高于用人单位所在地上年度职工平均工资三倍的，则对他们的经济补偿数额给予限制。⁽⁴⁸⁾

我国《劳动法》没有对劳动者进行区分，这主要是源于制定时的背景。首先，从当时来看，《劳动法》制定时我国处于有计划的商品经济向市场经济过渡阶段，公有经济在国民经济中处于主导地位。无论是厂长、经理还是其他管理人员都是劳动者，企业负责人的工资、福利待遇与一般劳动者的差异不是十分明显，劳工问题也不是十分突出。加上公有制经济的性质决定了所有劳动者的主人翁地位，因此，给予每个劳动者一视同仁的保护是当时的主导思想，没有意识到不同劳动者间的差别保护，也没有必要对不同劳动者实行差别保护。其次，法学研究不足，不能给立法提供及时的指导。当时，我国民商法界对于企业的厂长、经理与企业的关系，特别是公司治理结构中董事、监事、经理及其他高级管理人员与公司的关系缺乏研究，或者说研究不足，影响到立法。反映到劳动法界，当时也无人关注这个问题，因而，受现实的影响，立法上不加区别也就顺理成章了。

十几年后的今天，劳动关系发生了巨大的变化，劳工问题十分突出，高级管理人员的待遇特别是薪酬问题与一般劳动者差别加大，引发了新的贫富不均。他们与一般劳动者相比，具有十分明显的优势，再给予他们普通劳动者一样的保护，会带来一定的社会问题⁽⁴⁹⁾，反而影响到低端劳动者的保护，最终影响到劳动法特别是劳动基准法立法的初衷。基于上述考虑，借鉴域外立法经验，在界定高级管理人员狭义范围的基础上，我们将总经理一类的高管作为雇主代表，排除在劳动者群体之外，承认其他高级管理人员的雇员地位，同时，在劳动基准法保护上，给予某些制度适用上的排除，如最低工资保障、加班加点待遇、补偿金的豁免等。

这里关键的问题还是高级管理人员的范围，可以借鉴美国的做法。美国《公平劳动标准法》第13条第a款第1项规定，高级管理(executive)、独立决策(administrative)或专业(professional)受雇人⁽⁵⁰⁾无第6条最低工资及第7条最高工时规定之适用。这即《公平劳动标准法》白领阶层之除外规定(white-collar exemption)。⁽⁵¹⁾但《公平劳动标准法》本身并未就白领阶层受雇人进行界定，而是由美国联邦政府劳工部来解释白领阶层。美国劳工部的解释是：认定白领阶层，须从两个标准出发，一是“职务标准”(duty test)(亦翻译为“职责标准”，如林晓云(2007))，二是薪酬标准(salary test)(也有的翻译为“包薪标准”，如魏千峰(1999)，或“固定薪酬”，如林晓云(2007))。⁽⁵²⁾

依照职务标准，所谓高级管理(executive)受雇人，指其每周工资报酬超过250美元(现为455美元)以上⁽⁵³⁾，主要职务在于经营一个企业或部门，指示2个或2个以上的受雇人工作；具有雇用或解雇其他受雇人的权限，或者具有建议雇用或解雇其他受雇人，建议调升或其他受雇人职位改变之权限；惯常地、规则地具有裁量权。⁽⁵⁴⁾

所谓薪酬标准，指高级管理(executive)、独立决策(administrative)或专业(professional)受雇人的工作报酬，依劳动合同规则地预先以按周或较短期间作基础，其总额不因工作品质或数量的改变而减少，也就是说这些受雇人获得的是每周工作的全薪，不因工作日数或时数而改变。但如果这些受雇人整周都未上班，雇主则无需支付他该周工作报酬。⁽⁵⁵⁾如果因雇主暂时不需要人手或商业运作环境变化引起临时离岗导致一个雇员的工资因此减扣，那么，这种雇员不是“固定薪酬为基础”支付的类别。⁽⁵⁶⁾

在职务标准和薪酬标准下，独立决策(administrative)或专业(professional)受雇人都有具体的衡量标准以确定他们是否豁免适用《公平劳动标准法》第13条之规定。详细介绍可参见魏千峰的《劳动基准法上之劳工》、林晓云等编著的《美国劳动雇佣法》。

在我国，对高级管理人员也可以进行分类，并针对不同类型确立一定的认定标准，薪酬标准采取月薪或者年薪。职务标准采取实质性标准，主要体现在人事任免权或者建议权、经营权等。同时辅之以排除法，即对企业或公司具有实际控制权的高级管理人员作为雇主，排除在雇员之外。