监事和高级管理人员的义务与责任

一、董事、监事和高级管理人员的义务

（一）义务概述

董事、监事和高级管理人员拥有公司的决策权、监督权和执行权，他们在很大程度上实际控制着公司的运营。但是，与股东不同，他们并非股份有限公司的所有者，而是公司的“代理者”。一方面，他们与公司及股东的利益有很大的一致性，并因此被赋予充分的职权；但另一方面，他们又有各自独立的利益，其利益不一定与公司和股东相容，甚至有可能冲突。因此，各国或地区公司法对董事、监事和高级管理人员的义务均进行了规定。大陆法系一般认为董事、监事和高级管理人员与公司之间是民法上的委任关系，并据以确认了董事、监事和高级管理人员的善管义务或勤勉义务；英美法系则视为信托关系，并通过立法、判例等确立了系统的受托义务，包括注意义务、忠实义务和其他法定义务，美国法还发展出经营判断原则作为判断其注意义务的标准。

我国《公司法》明确规定了董事、监事和高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”同时为了保证董事、监事和高级管理人员有能力履行忠实义务和勤勉义务，我国《公司法》还规定了董事、监事和高级管理人员的消极任职资格，第一百四十六条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：1.无民事行为能力或者限制民事行为能力；2.因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；3.担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；4.担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；5.个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。”

（二）忠实义务

1.忠实义务的内涵。

忠实义务，又称信义义务，是指董事、监事和高级管理人员应当为公司利益最大化而尽力工作，当自己利益与公司利益发生冲突时，应将公司利益置于个人利益之上。董事、监事和高级管理人员的忠实义务是源自英美法系的一项制度。大陆法系一般仅仅规定受任人对于委任人负有善管义务，而不规定受任人的忠实义务，这是由于此种义务往往被视为一种道德义务，而非法律义务。但近年来，忠实义务相继被日本、韩国及我国台湾地区引入，并受到越来越多的大陆法系国家或地区的重视。我国《公司法》也对此作了明确规定。从实质上说，忠实义务是为公司经营权行使主体设置的一条“道德标准”。

2.忠实义务的主要内容。

我国《公司法》第一百四十七条第二款规定：“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”本条从原则上规定了董事、监事和高级管理人员忠实义务的主要内容。第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”

（三）勤勉义务

勤勉义务，又称注意义务，是指董事、监事和高级管理人员须以一个合理的谨慎的人在相似情况下所应表现的谨慎、勤勉和技能，积极地履行其职责，防止公司利益遭受损失，实现公司利益最大化。勤勉义务，在大陆法系被称为“善良管理人的注意义务”，在英美法系被称为“注意义务”或“勤勉、注意和技能义务”。勤勉义务要求董事、监事和高级管理人员的行为标准必须是以公司的利益为出发点，以适当的方式并尽合理的注意履行职责。如果董事、监事和高级管理人员履行其职责时，没有尽到合理的注意，应对公司承担赔偿责任。

董事、监事和高级管理人员的勤勉义务是比较抽象的义务，因而需要对其作适当的界定。实践中，应兼顾主客观两个方面对董事、监事和高级管理人员的勤勉义务加以界定。从主观方面看，董事、监事和高级管理人员应依诚实信用原则竭力处理公司事务；从客观方面看，董事、监事和高级管理人员应达到与其具有相同的知识、经验的人所应达到的注意程度。我国《公司法》第一百四十九条原则性地确立了董事、监事、高级管理人员的勤勉义务，该条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百五十条在一定程度上体现了董事、监事、高级管理人员勤勉义务的内容，该条规定：“股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或

者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。”

二、董事、监事和高级管理人员的民事责任

董事、监事和高级管理人员违反对公司的忠实义务和勤勉义务，应当承担相应的法律责任。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任三个方面。但就《公司法》作为民商法的特别法而言，此处特别论述董事、监事和高级管理人员的民事责任。

（一）承担民事责任的方式

1.确认无效或撤销。

当董事、监事违反法律或公司章程的规定作出决议，公司或者股东有权请求法院确认该决议无效或者请求法院撤销该决议。我国《公司法》第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”

2.停止侵害。

在董事、监事和高级管理人员对公司实施或拟实施违法或违规行为时，公司及相关利益主体有权要求其停止侵害。

3.赔偿损失。

若董事、监事和高级管理人员的违法或不当行为给公司或股东造成了损害，则其应该承担损害赔偿责任。我国《公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

4.返还财产。

若董事、监事和高级管理人员挪用本公司财产为本人或者第三人使用，则其负有返还公司财产的责任。

（二）追究民事责任的法律途径

1.直接诉讼。

直接诉讼，是指公司或股东在自身权利受到董事、监事、高级管理人员侵犯时，以自己的名义对侵害者提起的诉讼。直接诉讼包括公司直接诉讼和股东直接诉讼。我国《公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”

2.派生诉讼。

派生诉讼，又称代表诉讼，是指当公司的董事、监事、高级管理人员或他人的行为侵害了公司权益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。股东派生诉讼制度是现代公司法上的一项重要制度，被认为是弥补公司治理结构缺陷及其他补救方法不足的必要手段，在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。我国现行《公司法》第一百五十一条以法律形式正式确立了股东派生诉讼制度，并对股东派生诉讼的主体、提起诉讼的理由、诉讼前置程序等作了规定。

股东派生诉讼与股东直接诉讼的主要区别在于：第一，被侵害的权利性质不同。股东直接诉讼被侵害的权利属于股东自身的个体性权利；而股东派生诉讼被侵害的权利则属于公司的团体性权利。第二，提起诉讼的权利主体不同。股东直接诉讼可由股东个人以自己的名义提起，是一种单独股东权；而股东派生诉讼本应由公司提起，只是由于存在法定的特殊原因，才由符合法定条件的股东代为提起。第三，诉讼的目的不同。股东直接诉讼的目的是为了股东个人的利益，胜诉所获得的利益归属于股东个人；而股东派生诉讼是股东在为公司的利益进行诉讼，股东只是诉讼中名义上的原告，判决的利益仍由公司享有，作为原告的股东只能根据《公司法》及公司章程的规定与其他股东分享公司由此而获得的利益。

（1）股东派生诉讼的原告资格。在股东派生诉讼中，为了防止股东滥诉，各国或地区公司法一般都对起诉股东的资格进行限制。依我国《公司法》第一百五十一条的规定，可以提起股东派生诉讼的适格原告可以分为两类：一是有限责任公司的任一股东；二是股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。

（2）股东派生诉讼的被告范围。依我国《公司法》第一百五十一条的规定，股东派生诉讼的被告主要是董事、监事和高级管理人员，也包括“他人”。立法上虽然没有对“他人”的范围予以明确，但公司的控股股东、其他股东、实际控制人等也应解释为包含在“他人”之中。因此，凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东派生诉讼的被告。

（3）股东派生诉讼的可诉情形。根据我国《公司法》第一百五十一条和第一百四十九条的规定，股东派生诉讼的可诉情形具体包括两种：一是董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形。二是他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形。

（4）股东派生诉讼的前置程序。由于股东派生诉讼是为公司内部监督体制失灵而设计的一种补充救济途径，因此，其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。股东在公司遭到侵害行为后，不能立即提起派生诉讼，而必须先向公司监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已落空或注定落空、救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司以自己的名义提起诉讼。此为股东派生诉讼的前置程序。但与此同时，为避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，我国《公司法》第一百五十一条又规定了免除前置程序的条件，即当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”，股东可以不受前述前置程序的限制，直接提起派生诉讼。

（5）股东派生诉讼的法律后果。股东派生诉讼制度的出发点旨在保护中小股东利益和防止股东滥诉二者之间寻找平衡点。我国《公司法》对股东派生诉讼的法律后果未作规定。在各国或地区公司法实践中，一般区分原告胜诉和败诉而法律后果有所不同。第一种情况是原告胜诉。原告胜诉则意味着公司确实遭到了损害，胜诉后的利益归属于公司，公司应是被告履行赔偿义务的直接对象。另外，由于作为原告的股东在诉讼中花费了精力和费用，因此，各国或地区公司法也多规定此时被告应对原告股东进行赔偿或者补偿。第二种情况是原告败诉。在原告败诉的情况下，作为被告的董事等主体自然有向原告获得损害赔偿的权利。