退休人员劳动合同主体资格问题

第三节　退休人员劳动合同主体资格问题

一、退休的含义及退休年龄规定之评价

(一)我国关于退休的一般规定

1.退休的含义

“退休”一词，旧指辞官家居。现在是指职工退出工作岗位养老的制度。《劳动人事管理辞典》中对退休的表述是：达到规定的年龄和工龄，或因工伤致残，经确认完全丧失劳动能力的职工，退出原工作岗位养老。⁽⁵⁷⁾

一般来说，退休是指根据国家有关规定，劳动者因年老或因工、因病致残完全丧失劳动能力而退出工作岗位，养老休息。也有人认为，退休是指工作到一定年限，达到规定年龄，而且符合退休条件的国家工作人员和企业职工，根据国家法律或政府法令、规定，离开工作岗位，领取一定数额的退休金以维持生活，安度晚年，这一规定一直沿用至20世纪90年代。90年代中后期，我国从实行统一的退休制度过渡到现行基本养老保险制度。

2.退休的条件

关于退休条件，国务院颁发的《关于工人退休、退职的暂行办法》(1978年6月)和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》(国发［1978］104号)规定了一般条件：

(1)男职工年满60周岁，女干部年满55周岁，女工人年满50周岁，连续工龄或工作年限满10年。

(2)从事井下、高空、高温、繁重体力劳动和其他有害健康工种的职工，男性年满55周岁，女性年满45周岁，连续工龄或工作年限满10年。

(3)男性年满50周岁，女性年满45周岁，连续工龄或工作年限满10年的，经医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的职工。

(4)因工致残，经医院证明(工人并经劳动鉴定委员会确认)完全丧失工作能力的。根据《工伤保险条例》第33条，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按月享受伤残津贴；工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

同时，在我国还存在因特殊状况而提前退休的情形。

3.提前退休之规定

1999年，劳动保障部发出《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发［1999］8号)，规定从事高空和特别繁重体力劳动的必须在该工种岗位上工作累计满10年，从事井下和高温工作的必须在该工种岗位上工作累计满9年，从事其他有害身体健康工作的必须在该工种岗位上工作累计满8年才能办理提前退休。

《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发［1978］104号)还针对因病或者非因工伤残提前退休作了规定。具体内容为因病或非因工伤残的全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男性年满50周岁，女性年满45周岁，连续工龄满10年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的，应该退休。

除此之外，提前退休的特殊情况还有⁽⁵⁸⁾：

1999年3月9日，劳动和社会保障部下发了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发［1999］8号)，规定除了符合国发［1978］104号文件规定的条件可以提前退休外，其他办理提前退休的范围限定在两类情况：

一是国务院确定的111个“优化资本结构”试点城市的国有企业中距离法定退休年龄不足5年的职工。其依据是《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(国发［1994］59号)和《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(国发［1997］10号)。

二是有3年压锭任务的国有纺织企业中，符合规定条件的纺纱、织布工种的挡车工。其依据是劳动保障部、国家经贸委《关于切实做好纺织行业压锭减员分流安置工作的补充通知》(劳社部发［1998］6号)。3年压锭任务完成后，此政策不再执行。

《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(国发［1994］59号)和《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(国发［1997］10号)关于提前退休的规定是：“破产企业中因工致残或者患严重职业病、全部或者大部分丧失劳动能力的职工，作为离退休职工安置。距离退休年龄不足5年的职工，经本人申请，可以提前离退休。”从上述两个文件中可以看出，对提前离退休的条件是有严格限制的，即一是仅仅限于“优化资本结构”试点的111个城市适用；二是限于破产的国有工业企业；三是距离本人法定退休年龄不足5年；四是经本人申请。

根据劳动保障部、国家经贸委《关于切实做好纺织行业压锭减员分流安置工作的补充通知》(劳社部发［1998］6号)规定，有压锭任务的纺织企业，同时符合下列四个条件的下岗职工方可提前退休：一是纺纱、织布两个工种中的挡车工；二是工龄满20年，在挡车工岗位上连续工作满10年且办理提前退休时仍然在挡车工岗位上；三是距离国家规定的退休年龄不足10年；四是技能单一，再就业确有困难。

另外，根据《中共中央办公厅国务院办公厅关于进一步做好资源枯竭矿山关闭破产工作的通知》(中办发［2000］11号)及全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组《关于贯彻执行〈中共中央办公厅国务院办公厅关于进一步做好资源枯竭矿山关闭破产工作的通知〉有关问题的意见》(［2000］33号)规定，关闭破产的资源枯竭矿山的全民所有制职工(含劳动合同制职工)执行提前5年(男性55周岁，女干部50周岁，女工人45周岁)退休的政策。其中，从事经原劳动部和有关行业主管部门批准的井下、高温、高空、特别繁重体力劳动和其他有害健康的特殊工种职工可提前10年(男性50周岁，女性40周岁)退休。具体条件为从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满10年以上；从事井下、高温工作累计满9年以上；从事其他有害健康工作累计满8年以上。

(二)关于法定退休年龄之评析

由上述规定看出，退休年龄在退休制度中占有很重要的地位。我国目前的法定退休年龄依然是20世纪50年代确立的，随着人口平均寿命的提高和经济的发展，这种规定远远低于世界平均退休年龄的规定。大多数发达国家的法定退休年龄在65岁左右，甚至有提高到67岁的趋向。

多年以来针对退休年龄的规定国内提出了不少批评。主要意见集中在：第一，退休年龄偏低，造成人力资源的巨大浪费；第二，增加了养老保险基金的压力，冲击了我国的养老保险制度；第三，人口预期寿命提高(提高了大约20岁)，人口老龄化问题突出。正是由于法定退休年龄偏低，带来了不少社会问题，因此，学术界和实务界不少人主张提高法定退休年龄。

学术界对于是否提高法定退休年龄展开了激烈的争辩，论者从不同的角度提出了各自的观点。有些学者从缓解养老基金的财务压力、实现老年人人力资源合理配置的角度出发，认为提高法定退休年龄是大势所趋。有些学者则从我国人口基数巨大、劳动力过剩的实际情况出发，反驳了上述论点，认为提高法定退休年龄只会加剧劳动力市场的供求矛盾，甚至有人认为应该缩短就业者的工作年限。⁽⁵⁹⁾

纵观国内研究成果，虽然反对提高法定退休年龄的声音不少，而且他们的观点都有其合理性。但是，支持提高法定退休年龄的占多数，其中不少人主张提高女性的法定退休年龄。在支持者当中，大多数人从缓解我国养老基金压力的角度来论证提高法定退休年龄的必要性，认为从国内外的研究现状来看，提高法定退休年龄必然会延缓养老基金财务压力。⁽⁶⁰⁾

那么，老年劳动者与青年劳动者相比，具有哪些优势呢？

具体而言，老年劳动者积累了丰富的工作或者管理经验，具有技术娴熟、业务精湛的特点。同时，与年轻人相比，老年劳动者更能担当枯燥乏味、缺乏挑战性的工作。因此，根据老年劳动者的身体状况、知识结构、经验技术和耐孤独、耐寂寞的特性，安排与之年龄相当的工作具有现实意义和可行性。

当然，提高法定退休年龄，有其不利的因素，必须考虑具体的社会背景(经济、文化水平以及时机成熟与否等)。因为，任何一种经济决策，都会以牺牲另一种决策的成果为代价——延迟退休可以缓解养老压力，但会付出就业的机会成本，会对劳动力的就业造成负面影响。在社会总劳动人口一定的情况下，延长退休年龄只能以减少其他劳动力，尤其是中青年劳动者的就业为代价。国外采取延长退休年龄这一政策是以劳动力短缺为背景的，而我国的劳动力市场出现结构性的供需失衡，目前就业形势本身异常严峻，养老与就业构成了经济发展的内在钳制关系。在现阶段，要延迟法定退休年龄的时机还不成熟。⁽⁶¹⁾决定退休年龄的可能性因素有：人均寿命、初始劳动年龄、劳动环境与工作性质、劳动力供求情况、养老保险基金储备以及社会经济发展水平。⁽⁶²⁾

提高法定退休年龄是一个渐进的过程，改革的幅度以及方案应该能够被个人和社会所接受，以利于实现个人利益与社会宏观目标的激励兼容，从而对社会造成最小的震动。⁽⁶³⁾

那么，在什么时候适合我国提高法定退休年龄呢？不少研究者经过全面权衡后将时间定在2016年。有的研究人员甚至提出了具体的步骤：

在2016年以前，将女性职工的退休年龄逐步统一为55周岁。从2019年开始，先逐步提高女性的退休年龄，每两年提高一岁，至2022年，将女性的退休年龄提高至60周岁，男女同龄退休。2023年起，男女退休年龄同时每5年提高1岁，至2047年，男女退休年龄达到65周岁。⁽⁶⁴⁾

我们认为，20世纪50年代确立，现在依然推行的退休年龄规定确实已不适应现实社会的需要，提高退休年龄是大势所趋。但是，基于目前我国劳动力市场供求严重失衡的考量，提高退休年龄时机尚不成熟。目前，中央所关注的重点是大学生就业问题、农民工就业问题以及下岗失业人员的再就业问题。退休年龄的延长，虽是必然的事情，但应是一个渐进过程，有待时机的成熟。

二、关于退休人员劳动合同主体资格的不同观点之梳理

在我国，退休人员既可以理解为达到退休年龄的劳动者，也可以理解为享受基本养老保险待遇的劳动者。⁽⁶⁵⁾关于退休人员的劳动合同主体资格问题，主要存在两种不同观点。不同观点皆源于对法律规定的不同理解。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(1996年)第13条规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期限内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利义务。这里关键在于对“书面协议”的理解。第一种观点，将“书面协议”理解为劳动合同，将退休人员的再就业关系视为劳动关系，纳入劳动合同法的适用范围。第二种观点，把“书面协议”理解为民事协议，将退休人员的再就业纳入雇佣关系(有的提出劳务关系)的范围，适用民事法律而不是劳动合同法的调整。

第一种观点的主要理由综合起来是：

其一，劳动者退休，并不意味着其劳动者主体资格的丧失。在我国，公民的劳动权利能力与劳动行为能力一般始于16周岁，但是并不止于退休。

其二，退休人员再就业后与所在单位依然存在从属性，这种关系符合劳动关系的本质特征。

其三，退休人员重返就业岗位，既有现实的需要，也符合老年劳动者的利益。退休作为一种保障劳动者休息权的措施，应该交由劳动者选择，不应当强制。

其四，劳动者退休再就业，纳入劳动法的适用范围，有利于规范返聘关系，保护退休劳动者的合法权益。

第二种观点的理由有：

第一，法律规定退休制度，尤其是退休年龄，是强制性规定，每一个公民达到这个年龄，就应当退出劳动岗位，这种规定是基于一国的国情而定的。

第二，退休人员再就业，会加剧本已非常严峻的就业局势，影响到中青年人的就业。

第三，由于退休人员已经享受养老保险待遇，他们再就业就会带来社会保障制度的衔接问题。基于这些考虑，如果再将退休人员再就业关系纳入劳动法的范畴，势必引导、鼓励老年人再就业，不符合我国目前解决就业问题的政策。我国目前的重点是解决弱势群体的就业问题——农民工的就业问题、大学生的就业问题、下岗工人的就业问题。

上述观点因其所处的角度不同，考虑问题的侧重点不一样，都有其一定的合理性。

三、国内关于退休人员劳动合同主体资格的立法差异

由于《劳动法》、《劳动合同法》并未明确劳动者、劳动关系的基本概念，也无明确规定排除退休人员再就业的法律适用，因此，除1996年劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中对退休人员被聘用作了不很明确的规定外，地方政府对于退休人员的再就业问题是持不同态度的。

第一，明确规定用人单位聘用的离退休人员在工作中的伤害不视为工伤。因为工伤是劳动法、社会保障法的基本概念，享受工伤待遇的前提是存在劳动关系。这就反过来推导出离退休人员与聘用单位间不是劳动关系，退休人员当然就不是劳动合同的主体。北京、天津、重庆、厦门、太原等地如是规定。《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》(北京市政府令第140号)第21条规定，受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的，工伤认定申请不予受理。

第二，规定用人单位聘用的退休人员受到事故伤害，可以认定为工伤，但工伤保险待遇由聘用单位支付。如《上海市劳动保障局、上海市医疗保险局关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的通知》(沪劳保局［2004］38号)规定，本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《上海市工伤保险实施办法》(上海市政府令第29号)的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。

第三，与《工伤保险条例》一样，有些地方并未就退休人员工作中受到的伤害如何处理做出具体规定，只是表明依照《工伤保险条例》之规定。如河北等地是这样规定的。

由此看来，同样的事实，在立法上采取不同的做法。有的地方按工伤处理，有的地方不按工伤处理，有的地方虽然按工伤处理，但有关费用却由用人单位支付。其结果是，对退休后再就业人员而言仅仅因为所处地域不同，受到的保护却不一样，这实质上是立法差异引起的不公平待遇。因此，有必要在权威性立法中予以统一，避免形成新的不公。

四、退休人员劳动合同主体身份界定的理论思考

要将退休人员的就业关系纳入劳动关系领域，提供劳动法上的保护，不得不思考这样几个问题：第一，退休人员是否具有就业权？第二，退休的性质是什么？第三，退休人员再就业建立的特殊关系是否具备劳动关系的特性？第四，退休人员劳动关系与一般劳动关系保护之差异在哪里？

(一)就业权

就业权，亦称工作权(right to work)，也指狭义的劳动权，是劳动者在就业过程中所享有的获得就业机会、自主择业和平等就业的权利。就业权是实现其他劳动权利的基础，是劳动者生存权的核心。我国《宪法》第42条第1款规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。《世界人权宣言》第23条第1款规定，人人有权工作。在我国，一切有劳动能力的公民都有从国家和社会获得就业机会的权利。劳动是人类生存与发展的基础，是作为“人”的基本权利。所以，一切有劳动能力的人，不论男女，无论中青年还是老年，只要有劳动能力，就有就业的权利，或者说工作的权利。就业不仅是获得生存所需物质的手段，同时通过就业，使就业者获得个人的发展和心灵的满足。因为，人是社会的人，通过工作，除可获得报酬外，还可以展现个人才能、实现自我价值；通过与他人交往，获得社会认同感、归属感。这就是为什么不少物质条件优越的老人离退休后愿意继续发挥余热，继续留在工作岗位的原因。

作为退休老人来说，其劳动能力受年龄的影响可能会有所减弱，但是在身体健康许可的范围内，可以从事与其身体状况、工作能力相适应的工作。况且，退休人员再就业有两种情况，一种是返聘回原单位原岗位，对他们来说由于积累了经验或者技术熟练，因而工作起来驾轻就熟；另一种是应聘到看门值班岗位，这种工作比较孤寂、缺乏挑战性，年轻人不愿意干或者干不长久，适合退休人员。这对退休人员本人、家庭、用人单位和社会也是有利的。

(二)退休年龄规定之性质——保护抑或限制

如前所述，目前大多数发达国家的法定退休年龄是65岁。退休年龄作为劳动者离开工作岗位的年龄底线，不同国家有不同的规定。就其性质而言，也是不同的。在发达国家，特别是劳动力资源不是很丰富的国家，国家规定一定的年龄底线，是否退休可以由劳动者选择；有些国家鼓励老年劳动者达到法定退休年龄时继续工作。英国人的口头禅是“50岁创业才开始”。而树立在德国科隆市大街上一家公司的广告词本身就已经彰显西方国家在老年人问题上观念的转变：“55岁太老了？我们连65岁的人都雇呢。”⁽⁶⁶⁾

目前西方各国对到了法定退休年龄仍继续工作的人在各方面实施鼓励政策。在芬兰，65岁退休领取的养老金比60岁退休最高可多出40％。美国人到了退休年龄但仍愿意坚持工作的，每多工作一年就奖励10余个百分点的退休金，直至正式退休。其实，近几年美国已多次调整退休年龄，现在的退休年龄规定是65岁6个月，以后每年延长两个月，直到延长到67岁为止。前不久，美国参议员哈格尔已经提出了一个把退休年龄提高到68岁的议案。⁽⁶⁷⁾

之所以如此，是因为一方面，西方国家的政府对养老金的巨额缺口和老年社会的到来已经感到“惊恐”；另一方面，公司的决策者们目前正在重新审视退休人员的使用价值，并热衷于对老年人的“余热”进行开发。据美国劳工部统计，在1994年至2004年间，65～69岁年龄段的老年男性就业率从27％上升到33％，女性就业率也从18％上升至23％。⁽⁶⁸⁾

从上述西方国家的做法来看，退休年龄的规定只不过是提供了一个供人们继续工作或者离开岗位的选择，是自愿性的，不是强制性要求。这样规定的理由，除上述考虑之外，主要是因为发达国家的劳动力资源并不像中国这么丰富，存在供需结构的严重失衡。其次是对于人性的充分尊重。最后是对于老年人“余热”的充分认识。也许有人会说，发达国家不是也存在失业问题吗？确实如此，但发达国家的失业者不少是由于发达的社会福利制度造成的，不少人愿意依靠失业救济金过活，以换取享受充分的自由和充足的“日光浴”。

中国则不同，人口众多，劳动力资源丰富，结构性失业严重。中国政府历来解决失业问题的重心是中青年人的失业问题。这些年来延长退休年龄的最主要的反对声音是会挤占中青年人的就业岗位。所以，我们规定退休年龄，名义上是保护老年人的休息权，让他们在工作了大半辈子后能够好好享受余生，实质上是要他们腾出工作岗位，留给年轻人多一些的就业机会。所以我们的实际做法不仅是规定法定退休年龄，还有提前退休、内退、买断等。因此，在我国，法定退休年龄，就其性质而言是一种强制性的规定——只要达到法定退休年龄，你就没有选择，必须办理退休手续。至于退休后返聘，那得取决于用人单位。即便返聘，与单位的关系不一定受劳动法的保护，而取决于各地的做法。

虽然发达国家、发展中国家对于退休年龄规定不一，但从长远来看，随着经济发展、科技进步、人的平均寿命的提高，以及老年保障的加强，延长工作年限或者说提高法定退休年龄是发展趋势。如果法定退休年龄提高了，返聘的问题自然不是普遍现象，就会减少。这只不过是时间问题而已。因此，对于退休人员的再就业问题，我们不能谈虎色变，必须正确认识、正确对待。

(三)退休人员再就业所建关系的劳动关系属性

退休人员与用人单位间建立的关系，是不是劳动关系，还得看它是否具备劳动关系的本质特征，如果具备了从属劳动的基本特征，就是劳动关系，反之，就以民事关系看待。具体言之，首先，聘用单位是《劳动法》、《劳动合同法》上的用人单位，退休人员具备劳动能力。其次，在聘用单位与退休人员间存在从属性之特征：退休人员受聘用单位的指挥监督——工作地点、工作时间、工作内容由单位指定；退休人员的工作是聘用单位生产、经营的组成部分；遵守聘用单位的规章制度；接受劳动的对价——劳动报酬；利用单位的工作条件或者生产工具完成工作任务；等等。实践中如果符合这些特征，退休人员与聘用单位的关系就是劳动关系，不要因为他们达到退休年龄而否定劳动关系的实质内容。

(四)退休人员劳动法保护之制度差异——社会保险、最低工资保障、工作时间问题

我们认为如果退休人员与聘用单位建立的关系符合劳动关系特征，就应当纳入《劳动法》、《劳动合同法》的适用范围，提供《劳动法》上的保护，但并不意味着与一般劳动者享有完全一样的保护。虽然说退休人员再就业后依然具有劳动者的资格，同样具有劳动权利，但是就权利的内容而言仍然应当体现出一定的差别。这些差别存在于哪些权利中呢？

我们认为主要体现在最低工资、社会保险上，其他的权利应该是一样的。在学术界由于对退休人员的社会保险制度研究较多，一般认为退休人员已经享受养老保险待遇，不存在除工伤险外的其他社会保险问题。之所以只需考虑工伤保险，是因为只要工作，就存在职业伤害事故的可能性，就有必要由聘用单位继续缴纳工伤保险以分散工作中的风险。如果聘用单位不予缴纳，那么，一旦发生职业伤害，符合工伤条件的，则由聘用单位承担工伤费用。

至于最低工资保障问题，有学者反对取消退休人员返聘后享有的最低工资保障权，理由是退休人员虽然享受退休金或者养老金，但这是不同于工资性质的。我们认为，所谓最低工资是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法支付的最低限度的劳动报酬。最低工资是工资的最低限度标准，是用人单位承担的工资上的义务的最低底线。确立最低工资标准考虑的因素有：当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等。

最低工资标准保护的是低收入的人群，就像最高工时限制保护的是经常超时工作的人一样。美国《公平劳动标准法》规定的雇主可以以低于最低工资标准的工资雇用的人员有：送信员、见习者、实习生、学徒；全日制学生；残疾工人。但雇主须通过特许并符合法案规定的特定要求。⁽⁶⁹⁾之所以作这样的规定，也是基于保护这五类人群。因为与一般雇员相比，雇主不愿意出与普通雇员一样的工资来雇用上述五类雇员，这样一来他们就不会有就业的机会，就会增加失业率，还会增加社会保障的压力。采用最低工资标准豁免，使雇主可以以较低的成本雇用该群体，而这些特殊群体因此有工作，这是一个“双赢”的制度安排。

在中国，不少退休后再就业者是出于多赚钱以维持退休生活质量的目的。事实上我国现行的退休养老制度中，企业退休人员的养老金或者说退休金是比较低(相对于公务员和事业单位的退休人员而言)的，因此，他们不得不重新工作以补贴家用，或者说使退休后的生活质量不至于与退休前相差太大。因此，在企业退休人员的退休待遇普遍提高以前，对他们中再就业人员所得的劳动报酬应当适用最低工资标准。这样对于聘用单位而言，他们可以基于成本的考虑来慎重选择是否聘用退休人员。这反过来又会阻碍用人单位对退休人员的大量聘用。

关于工作时间问题，由于老年退休人员的年龄与身体状况，可以考虑不同于标准工作时间的做法。在就业形态上，有些国家鼓励老年劳动者从事非全日制就业，以照顾老年人休闲与工作的关系，同时，为以后真正适应退休生活作准备。另外，在工作时间的选择上，也可以考虑缩短工时或者实行弹性工时制度，保障老年人得到充足的休息。如果我们将退休人员的再就业关系纳入劳动法保护范畴，这些都是值得我国借鉴的做法。