什么是医疗注意义务

案例5.10－5.11　什么是医疗注意义务?

☞案例5.10案情简介

5岁男孩某甲，在某医院住院期间的一个傍晚，听见楼外传来音乐声，遂从病床上爬起。为看清楚，某甲趴在窗台上向外张望，重心失控从二楼摔下，至重伤。某甲的父母要求医院处理此事。医院提出某甲家长是其监护人，医院不应给予赔偿，但出于同情，同意免费为某甲治疗。某甲的父母认为，孩子住院，父母不能陪住，无法实施管教，孩子的监护权自然转移给了医院，孩子的受伤完全是因为医院疏于看护，责任应由医院承担。

☞案例5.11案情简介

女学生某乙，22岁。因有下腹持续性隐痛9小时来诊。查麦氏点压痛明显，有反跳痛，白细胞16 000/mm³，中性核80%，诊断急性阑尾炎住院手术。术中见阑尾部位炎性充血、肿胀，25分钟内顺利完成阑尾切除手术。术后5小时病员出现阵发性腹痛，难以忍受。主治医师王某的会诊意见“阑尾炎手术顺利，目前的腹痛无特殊临床意义，肌肉注射杜冷丁75mg”。术后，病员恶心，呕吐数次，吐出蛔虫一条，血压90/60毫米汞柱，脐周痛加剧，压痛明显。王某看后诊断为胆道蛔虫症，仍未给处置。不久，病员四肢厥冷，血压70/50毫米汞柱，请来科主任，他只做了一般们诊，指示给予升压药物。又过1小时，病情持续加重，另一主治医师李某检查病员，认为有腹膜炎、中毒性休克，决定手术探查。术中见整个小肠逆时针扭转三圈，肠管呈暗紫色，腹腔内有大量恶臭液体。并见盲肠、升结肠表面有散在紫色瘀斑。行肠扭转复位术并减压后关腹。终因肠坏死、中毒性休克，抢救无效死亡。病员死后，家属及学校学生对医院提出质疑，认为是医生误诊误治造成的死亡，要求追究医疗责任。此案经某市某区医疗事故技术鉴定委员会鉴定，结论为:一级医疗责任事故。鉴于外科主任工作很不负责任，又指使下级医师涂改病历，错误性质严重，给予行政撤职处分。给主治医师王某行政记大过处分。免收病员住院期间医疗费用，给其家属一次性经济补偿3 000元。

☞案例分析

(一)注意义务的概念

注意义务(duty of care)最早在英美法系中提出。在英国，为了适应越来越多的新型侵权案件的要求，学者们提出了注意义务的概念，在1932年的Donohue VS Stevenson案中，阿克金(Atkins)法官，根据法律谚语“爱邻居犹如爱自己(Love your neighbors as yourself)”，提出了注意义务观点，提出所谓邻居(neighbor)就是那些与你关系密切并且直接受你行为影响的人。由于你的邻居会被你的行为影响，那么当你将自己的想法付诸行动或可能发生疏忽时，应当对你的邻居给予合理的考虑。^[31]也就是说，一个人对自己事务的谨慎与否，不仅可能影响自己的利益，还可能给他人的生命财产安全造成损害，与他人的关系极大。因此，谨慎不仅是对自己事务的注意，还因为关涉到他人，而自然应该地被要求、被限制、被约束。此时，谨慎就成为了义务，即注意义务。昔日的法官也许不会意识到其当年运用的注意义务概念，会逐渐依据每个人身份地位的不同被赋予了相应的职业义务，如旅店主、运送者、马掌铺主的注意义务，后来更是适用于医生、药剂师和律师等。

《牛津法律大辞典》对“注意义务”的解释为:一个人对他人造成损害后，只有当法院判定被告在当时情况下，对原告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告却未加注意，或未达到法律所要求的注意标准，或未采取法律所要求的预防措施而违反此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。^[32]

“注意义务”的提法和原则最终确立了注意义务在英美法系侵权行为法中的核心地位。该学说和做法也慢慢渗透到大陆法国家，在德国和法国，通过法院的努力，都最终形成了司法实践中确定过失侵权责任的重要法理基础。在中国，虽然民法学界对注意义务的关注不够，但令人欣喜的是，司法者先行了一步，在相关司法解释中对注意义务作出了明确的规定。2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款规定，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，承担赔偿责任。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。可见，上述司法解释虽仅在个别侵权责任领域内规定和使用，但毕竟已表明，司法实务中已自觉地开始使用这一方法来解决过失侵权案件了。

注意义务，抽象地说是指不使有害结果发生，而使意识集中谨慎行事的义务。注意义务涵括结果预见义务和结果避免义务两部分。^[33]结果预见义务是指行为人根据行为时的具体情况所负有的应当预见自己的行为可能引起结果发生的义务。结果避免义务是指行为人所负有的避免因自己的行为而发生危害结果的义务，或使自己的行为发生危害后果的几率降低的义务。注意义务以有预见可能或避免结果的可能为前提。有预见可能性存在而没有预见，就要对违反结果预见义务负责。同时有避免结果发生的义务而没有避免，要对结果的发生负责。结果避免义务以结果预见为前提，预见义务以结果避免为目的。预见义务和避免义务统一于注意义务之中。预见义务是避免义务的前奏和先决条件，避免义务是预见义务的延伸和归宿。

过错的认定包含了三层含义:行为人对被侵害人负有注意义务、行为人违反此注意义务、行为人对被侵害人造成了损害。理解过失的关键在于对注意义务的界定。“人们完全可能并且也的确十分常见以‘义务’这一概念来处理过失侵权中所产生的绝大多数问题。因此，对行为人所提出的行为标准也可以这样加以表述:汽车司机在接近十字路口时负有中速行驶的义务，负有适当警惕的义务，负有按喇叭的义务。”^[34]

注意义务应当包括以下两个主要方面:其一，法律、法规所规定的注意义务(成文规定的注意义务)。这是最明确、最容易检索的注意义务发生根据。法律、法规所规定的注意义务最常见的是就特定行业依法规定的安全操作规程。例如《医疗事故处理条例》中医疗事故违法行为的构成要件是以法律、行政法规和诊疗护理规范常规为限的。其二，依照合同性质而产生的注意义务(非成文规定的注意义务)。合同性质所决定的注意义务是司法实践中最常见的一种注意义务。合同性质所决定的注意义务往往要根据法官的社会经验进行推定、理解或解释。

(二)医疗注意义务

医疗注意义务是确保医疗法律行为合法性的重要依据之一。没有重视和履行医疗危险注意义务则易导致过失行为。医疗注意义务包括一般注意义务和特殊注意义务。

一般注意义务，也称善意注意义务或保护义务，是指医务人员在医疗服务过程中对患者的生命与健康利益的高度责任心，对患者的人格尊重，对医疗服务工作的敬业、忠诚和技能追求上的精益求精。如医院内地板、楼梯的安全措施，使患者免除跌倒的危险，避免患者遭受其他疾病的感染等。此外，还应包括患者死亡后对其遗体的保护义务，如未经患者生前遗嘱或亲属同意，不得解剖、摘取器官等。

特殊注意义务，是指在具体的医疗服务过程中，医务人员对每一环节的医疗法律行为所具有的危险性加以注意的具体要求。从医疗合同的成立而言，医务人员对于患者具有提供医疗服务的义务，并且对于患者所发生的疾病以及疾病、治疗所引起生命健康上的危险性，具有预见和防止的义务，也即高度危险注意的义务。

这里要注意，在医疗事故技术鉴定中，鉴定人往往会从两个方面把握、审视医务人员是否履行了合理的注意义务——“结果预见义务”和“结果避免义务”。医师在手术之前会告知患者手术可能产生的风险和并发症，并在《知情同意书》上予以书面告知和记载，这就体现了“结果预见义务”。“结果避免义务”，是指医师在预见风险和并发症后，负有避免因医疗行为而发生危害结果的义务。例如预见到手术可能产生术后切口感染的并发症，就应当在手术前后注意常规使用预防感染的抗微生物药物，这就体现了“结果预见义务”。

从注意程度上，医疗注意义务可以区分为两种类型:一是专业基准注意义务，二是最善之注意义务。专业基准注意义务，要求医疗者在专业技能上符合“专家集团平均人”专业水平，在注意程度上尽到所属“专家集团平均人”水平的审慎注意。专业技能的标准就是“医疗水准”。即医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度，技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师在同一情况下所应遵循的标准。以“医疗水准”作为判断过错的标准，是日本学说及审判实务的见解。东京高等法院1988年3月11日曾有判决论及:“依《日本医师法》第1条之规定，医师由于其职司医疗及保健指导，对于公共卫生之促进寄予作用，从而达到确保国民健康生活之目的。因此，当其在诊查、指令之时，自应被要求参照其业务性质，履行基于防止危险上，以实验为必要之最完善之注意义务。而注意义务之基准即为诊疗时所谓临床医学实践上之‘医疗水准’，亦即，医师应本着该水准，履行其最完善之义务。因此，医师在从事治疗时，怠于履行依该水准所应尽之注意义务，从而致他人身体或健康于损害者，即应被认定为有过失，自应依民法第709条之规定，对于被害人所受之损害负赔偿责任。”审慎注意，也就是达到基本的注意程度。包括注意追求正方向医疗效果和注意防范反方向医疗危险。在基本的注意能力具备前提下，达到“合理专家”标准的审慎注意。

最善之注意义务——要求医疗者尽力趋向就医者高度信赖和尽力遵从医者良心、追求最大健康利益。这是比照专业注意义务，在特殊情况下的注意义务。未尽到特殊情况下的注意义务也构成过错。具体包括四种情形:其一，高度专业水准。一般指医生的专业资格和专业能力得到一定范围公认和信赖，高于一般专业水准，是在一定医疗领域的专家。这种情形下，应认为其注意能力高于一般专业水平。其二，最佳判断。当医师的专业判断能力高于一般专业标准，而该医师应当预见一般标准的治疗方法具有不合理的危险性时，对该医师的注意义务的要求应高于一般专业标准。该医师必须依其能力作最佳判断，尽到“最善之注意义务或完全之注意”方可免责。其三，紧急状况。在医疗尝试情况下和紧急医疗状况下，由于条件和时间的限制，可以成为缓和注意义务的客观条件。但只是确因客观条件限制无法注意才能免责，必须具体分析具体情况。对于医学尝试，医生应对患者履行告知义务，患者在获知风险的前提下承诺接受，医师应进行必要充分的比较论证，考虑患者病状体质、医院设备、医生能力、可能的危险，准备相应应急措施，最大程度地避免和降低医疗风险。其四，特殊体质。患者的特殊体质应当是医疗中考虑和了解的因素，并注意预防措施的常规准备，最大程度地降低和避免风险，因为未考虑到也属于未尽到注意义务的范畴。

无论对医生注意义务如何划分，学者们对医生注意义务应包括的主要内容，基本持一致意见，即认为医生注意义务应包括医疗活动的全过程，如诊疗中的注意义务、转诊中的注意义务、告知说明与获得知情同意的注意义务等。

案例中的医疗机构之所以要承担责任，就在于其未尽一般注意义务，而不是向家属所说监护权转移了。谈到“监护”，很容易使人和医院的CCU、ICU等联系起来。但监护权所涉及的是一种法律制度，即对无行为能力人和限制行为能力人的人身、财产权益依法实行的监督和保护。根据人类生理心理成熟的规律，在我国，不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神患者是无民事行为能力人。十周岁以上不满十八周岁的未成年人(十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的除外)和不能完全辨认自己行为的精神患者是限制民事行为能力人。他们的多数行为都是在法定监护人的监督、保护下进行的。可见，在医院里，未成年人、部分精神患者都属于被监护的对象。监护人的职责是全方位的。而医疗活动只与其中一项内容有关，即“保护被监护人的身体健康”。虽然，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第二十二条认为:“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。”此种委托的转移是否适用医疗机构与患者之间，不可一概而论。但是，对于上述未成年人、部分精神患者以及急危患者，医疗机构必须要承担一定的监护职责。如案例中的医院，若将儿科住院病房安排在一层或安装“护栏”，则悲剧可以避免。医院的上述疏忽违背了应尽的一般注意义务。所谓一般注意义务，也称善意注意义务或保护义务，是指医务人员在医疗服务过程中对患者的生命与健康利益的高度责任心，对患者的人格尊重，对医疗服务工作的敬业、忠诚和技能的追求上的精益求精。如地板、楼梯的安全措施，使患者免除跌倒的危险，避免患者遭受其他疾病的感染等。此外，还应包括患者死亡后对其遗体的保护义务，如未经患者生前遗嘱或亲属同意，不得解剖、摘取器官等。

案例5.11属于一例典型的医务人员未尽特殊注意义务的案子。所谓特殊注意义务，是指在具体的医疗服务过程中，医务人员对每一环节的医疗法律行为所具有的危险性加以注意的具体要求。从医疗合同的成立而言，医务人员对于患者具有提供医疗服务的义务，并且对于患者所发生的疾病以及疾病、治疗所引起生命健康上的危险性，具有预见和防止的义务，也即高度危险注意的义务。案例5.11中，医务人员术中见整个小肠逆时针扭转三圈，肠管呈暗紫色，腹腔内有大量恶臭液体，并见盲肠、升结肠表面有散在紫色瘀斑。凭医务人员的专业知识和其应尽的特别注意义务，应作出正确判断，不应行肠扭转复位术和减压后关腹。

☞法条链接

《中华人民共和国侵权责任法》

第五十七条　医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

【注释】

[1]广东:两名姐姐拒绝签字救治男子醉死医院引争论.摘自人民网.2010年10月15日《广州日报》:http://qingyuan.people.com.cn/GB/14770/21733/12957538.html，最后访问时间是2011年5月30日。

[2]透视“产妇拒绝剖宫”事件.健康报网.http://www.jkb.com.cn/document.jsp?docid=173602.

[3]卫生部回应广州医生强行剖宫产事件称医生做法合法.摘自新华网:http:// news.xinhuanet.com/politics/2010－12/11/c_12868687.htm.来源:2010年12月11日《京华时报》，最后访问时间是2011年5月30日。

[4]男子拒签字致产妇死亡事件进程.摘自新浪网新闻中心:http://news.sina.com.cn/s/p/2007－11－28/002614402236.shtml.来源:2007年11月28日00:26正义网－检察日报，最后访问时间是2011年5月30日。

[5]Nishi v.Hartwell，473 P.2d 116(Haw.1970)

[6]Canter－bury v.Spence，464 F.2d 772(D.C.Cir.1972)

[7]Cazzaniga LF.Anxiety depression and informed consent in patients referred to a radiotherapy department［J］．Tumori，2003，89(2):176－182．

[8]Aoki Y.Significance of informed consentand uruth-telling for quality of life in teminal cancer patients［J］．RadiatMed，1997，15(2):133－135.

[9]1993年WHO提出了以下的告知策略:①医师应预先有一个计划;②告知病情时应留有余地，让患者有一个逐步接受现实的机会;③分多次告知;④在告知病情的同时，应尽可能给患者以希望;⑤不欺骗患者;⑥告知过程中，应让患者有充分宣泄情绪的机会;及时给予支持;⑦告知病情后，应与患者共同制定未来的生活和治疗计划以及保持密切的进一步的医患接触。可见，“不欺骗患者”与传统的治疗特权形成冲突。

[10]《中华人民共和国执业医师法》第二十六条。

[11]《医疗事故处理条例》第十一条。

[12]《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条。

[13]这就需要我国也像发达国家医疗机构一样在患者身体健康或尚未确诊前就征求其是否同意采取保护性医疗措施，并将其作为患者病历档案信息的必要组成部分。

[14]临床上根据病情需要和患者的状况，一般将手术分为急救手术、非急救手术和择期手术三种类型:①急救手术，也叫急症手术，就是说手术非得马上作不可，如严重创伤引起的大血管或内脏破裂，气管异物引起的窒息等，手术必须在几分钟或几小时内进行。此时，时间就是生命，患者的生命有可能在一瞬间失去，只有立即制止出血或解除呼吸道梗阻，才能挽救患者。②紧急手术，也叫半急症手术，就是说这种手术非做不可，但由于条件尚未具备，可以在几小时或者1－2天内进行，让医师进一步观察，更充分了解病情，并纠正患者体内的机能紊乱，创造条件，使之能适应手术。如肠梗阻、因患者常伴有水电解质紊乱，手术前适当补充水和盐类，可减少手术的危险性;股骨颈骨折多发生于老年人，而这些老人又往往患有心脏病、高血压、糖尿病等，在手术前进行适当治疗，可保证手术安全。当然，紧急手术也是非做不可的，只宜稍稍延迟一些时间。③择期手术，就是说手术的时间并不急，可以任意选择最适当的时间来进行。如甲状腺腺瘤、疝修补、畸形的矫正等，一般不受时间限制，在手术前可对患者进行全面检查，选择最佳的麻醉和手术方案，患者在思想上和物质上也可作充分的准备。

[15]Principles of Biomedical Ethics，Beauchamp T L，Childress J F.Oxford University Press，2001:454.

[16]文森特·R·约翰逊.美国侵权法［M］．北京:中国人民法学出版社，2004:44－45.

[17]杨立新.侵权行为法［M］．上海:复旦大学出版社，2005:122－123.

[18]韩冬.紧急避险制度在急危患者医疗知情同意中的应用研究［J］．中国卫生法制，2009:22－24.

[19]《中华人民共和国侵权责任法》第五十六条。

[20]王胜明.《中华人民共和国侵权责任法》条文解释与立法背景［M］．北京:人民法院出版社，2010:217.

[21]案例5.3实际上，是发生在《侵权责任法》实施前，但是为了讨论此种情况今后是否可以适用《侵权责任法》第五十六条，在此引用。

[22]梁慧星.论《侵权责任法》中的医疗损害责任.法商研究［J］，2010(6):37.

[23]奚晓明.最高人民法院侵权责任法研究小组编著.《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》［M］．北京:人民法院出版社，2010:404－405.

[24]世界医学大会《赫尔辛基宣言》第十七条。

[25]《中华人民共和国执业医师法》第二十六条。

[26]《中华人民共和国执业医师法》第二十四条。

[27]详细内容参见附录《国际医学伦理典章》。

[28]《医疗机构管理条例》第三十一条。

[29]台湾“医疗法(2000修正)”第五十条。

[30]《医院工作制度》第二十五条。

[31]1932.A.C.562，1932 S.C.(H.L.)31，1932］All ERRep 1.

[32]牛津法律大辞典［Z］．北京:光明日报出版社，1988:493.

[33]American Law Institute，Restatement of the Law，Second，Torts，§285.

[34]W.L.Prosser，Law of Torts，4th ed，West Publishing Co.p324.