单独的注意义务与共同的注意义务

四、单独的注意义务与共同的注意义务

根据注意义务的承担主体是单一个人还是数人的不同，可以将刑法中的注意义务分为单独的注意义务与共同的注意义务。

(一)单独的注意义务

所谓单独的注意义务，是指仅以单一个人构成承担主体的注意义务。一般来讲，单独的注意义务主要出现在行为人单独实施某种危险行为的场合。在这种情况中，行为人独立地承担避免自己的行为产生构成要件结果的注意义务，而不与他人共同地承担这种注意义务。由于承担注意义务的主体只有一人，因此，从形式上来看，单独的注意义务表现为纵向的注意义务形式，即行为人只对自己的行为负有避免结果发生的注意义务，而没有“提醒、督促或者与他人协助共同履行回避构成要件结果发生”这种横向的注意义务形式。例如，在驾驶汽车的场合中，行为人独自负有自己谨慎驾驶的注意义务(纵向的注意义务)，而不负有提醒、督促或者与他人，如同乘者、车辆所有者、承包者等人员共同协助履行注意义务的义务。

(二)共同的注意义务

所谓共同的注意义务，是指由两个或者两个以上的行为人共同构成承担主体的注意义务。一般来讲，共同的注意义务主要出现在两个或者两个以上的行为人共同实施某种危险行为的场合。这种情况下，行为人并不是独立地承担避免构成要件结果发生的注意义务，而是与其他共同行为人一起负担这种注意义务。由于承担注意义务的主体有两个或者两个以上的人，因此，从形式上来看，共同的注意义务不仅表现为纵向的注意义务形式，即，行为人对自己的行为负有避免结果发生的注意义务，而且还表现为提醒、督促或者与他人协作共同履行回避构成要件结果发生的横向的注意义务形式。^[14]这种注意义务的特点在于，行为人不仅负有对各自行为的谨慎义务，而且同时还负有监督、提醒他人共同谨慎小心、采取防范措施的注意义务。

在分工日益精细的当今社会中，各项分工的环节至关重要，任何一个环节出现纰漏，后果都不堪设想。因此，在因共同作业带来的利益共享的同时，也要求各分工协作者之间相互督促、相互提醒，以防危害事故的发生。例如，两个行为人共同将一根圆木从楼上扔下，由于未尽到查看楼下状况的注意义务而造成他人死伤的后果。在这种场合中，因为是两个行为人相互协力完成一个行为，因此要求两个行为人共同负担查看楼下状况的注意义务。当然，实践中并不要求两个行为人都实际履行注意义务，只要相互之间尽到了提醒义务，并且由其中一人切实履行了查看义务即可。数个行为人违反了这种共同的注意义务，便可以为追究共同过失正犯的刑事责任提供基础。

为了合理限制共同注意义务的内容，防止不适当地扩大处罚范围，还必须考察以下几个方面的问题：

1.必须存在可以对全体行为人科以共同注意义务的形式条件。在数个违反注意义务的行为共同导致危害结果发生的场合，是否能追究全体行为人共同正犯的责任，关键在于数个行为人之间是否存在共同的注意义务。因此，在什么条件下可以对数个行为人科以共同的注意义务是问题的核心。笔者认为，数个行为人共同地实施某种危险行为，是对全体行为人科以共同注意义务的形式条件。具体表现为：在客观上，数个行为人共同实施具有侵害结果发生危险性的行为。例如，甲、乙二人在屋顶上“共同”向下抛出一根圆木，由于甲、乙双方均未履行必要的注意义务，而致行人丙受重伤(以下简称“案例Ⅰ”)。在主观上，数个行为人之间具有共同实施这种危险行为的意思。所谓共同实施危险行为的意思，是指数个行为人之间就共同实施这种危险行为存在相互的意思联系。例如，甲、乙、丙兄弟三人基于加盖房屋的目的，而共同协力将屋顶上的一根圆木抛下或分别将屋顶上的数根圆木抛下的意思。只有存在这种共同实行意思的前提下，才有可能对数行为人科以共同的注意义务。相反，如果甲、乙、丙三个素不相识的人，基于各自的目的，从屋顶上分别抛下圆木的场合，即使在客观形式上是“共同”实施危险行为，但是由于三者之间并不存在共同实行的意思，因而不具有共同实行危险行为的实质，因而也就不能对他们科以共同的注意义务。

2.必须存在可以对全体行为人科以共同注意义务的实质条件。例如，甲、乙二人在屋顶上“分别”抛下几根圆木，并由其中一根致丙重伤，但是究竟是甲所抛的圆木还是乙所抛的圆木无法辨明(以下简称“案例Ⅱ”)。在这种类型的场合，如果共同进行作业的人数达到数十人，那么在现实发生危害结果后，是否对全体行为人都要追究共同正犯的责任呢?这是值得研究的。为了合理限制共同注意义务的成立范围，实现保障社会和保护人权的双重刑法目的，笔者认为，除了具备对全体行为人科以共同注意义务的形式条件以外，还有必要对科以共同注意义务的条件做进一步的限制。在“案例Ⅰ”的场合中，由于甲、乙二人共同实施了一个危险行为，因此，作为整体对他们科以共同的注意义务是理所当然的。对于这种场合中的共同注意义务，我们可以称之为“共担的注意义务”。这也是共同的注意义务的典型形态。

但是在“案例Ⅱ”中，由于甲、乙二人是分别向下扔出圆木的，是否能对甲、乙二人科以共同的注意义务，则不无疑问。因为在这个场合中，数个行为人不是共同实施同一个危险行为，而是分担地实施了形式上相对独立的数个危险行为，这样，在何种情况下能够对分担实施危险行为的数个行为人科以共同的注意义务，就需要予以特别考虑。笔者认为，在数个行为人分担实施了形式上相对独立的数个危险行为的场合，要对全体行为人科以共同的注意义务，必须是数个行为人所分担实施的数个行为之间具有相互制约或者相互影响的关系。而这种相互制约或者相互影响的关系是这种场合中，要求数个行为人之间履行相互提醒、相互监督义务的前提条件。可以说正是因为数个行为人所分担实施的危险行为之间存在这种相互制约或者相互影响的关系，我们才能够要求各个行为人不仅要切实履行各自的注意义务，还要履行提醒、督促其共同作业者也履行注意义务的义务。例如，日本京都地方裁判所1965年5月10日关于业务致死罪的判例，就表明了这样的立场。

该案件的具体情况是：A、B是在同一铁道口担当道口警戒任务的铁路职员，两人轮流值正、副班。按规定，值副班的人要在列车预定通过时间5分钟前在道口确认列车的接近，值正班的人则要在办公室里根据列车接近表示器和反射镜确认列车的接近，在各自确认列车的接近时，要互相用警笛通知对方。而且，值正班的人要根据值副班的人的信号及时改变交通信号灯和降下道口遮断机。事件发生的当天下午，A值副班、B值正班，到第二天早上，预定7点49分30秒通过的列车迟迟未到，何时接近也不清楚，由于有雾，视野不清晰，而列车接近表示器过去经常出故障。在这种情况下，各自都有站在道口或在办公室里使用反射镜监视列车到来的义务。但是两人都疏忽了自己的注意义务：A轻信列车会晚点很长时间，没有注视列车的接近方向； B则轻信表示器工作正常，不但没有注视列车的接近方向，也没有仔细听警笛声。由于两人的不注意，在列车已接近道口时尚未发现，没有能及时改变交通信号灯和降下道口遮断机，以致进入道口的列车与一辆汽车相撞，致汽车上的两人死亡^[15](以下简称“铁路道口值班事件”)。在这一事件中，A、B两人共同承担着铁路道口的安全警戒任务，因此，可以说两人之间存在共同的注意义务。虽然根据其业务规定，两人在形式上分别履行不同的注意义务，但是从两人各自注意义务的目的来看，都是为了使列车安全、顺利地通过道口。因此，可以说A、B两人就共同注意义务进行了必要的分担，而且其各自实施的行为之间具有相互制约、相互影响的关系。所以，对两者科以共同的注意义务是合理的。对于这种场合中的共同注意义务，我们可以称之为“分担的注意义务”。

相反，如果数个行为人所分别实施的危险行为之间不存在这种相互制约或者相互影响的关系，那么就不能对他们科以共同的注意义务。至于如何判断是否存在这种相互制约或者相互影响的关系，则需要法官根据行为人之间的具体分工、实施行为的客观状况等情况具体分析而得出。例如，甲、乙、丙、丁四人基于共同的意思而在屋顶的四个方向上分别向下扔圆木：甲位于屋顶的东面，乙位于屋顶的南面，丙位于屋顶的西面，丁位于屋顶的北面。在这种类型的场合中，从行为人之间的分工以及其实施行为的客观实际情况来看，四个行为人所分别实施的扔出圆木的行为具有相对独立性，彼此之间也不存在相互制约或者相互影响的关系，为了合理限制共同过失正犯的处罚范围，不至于扩大刑法的处罚范围，对这种情况，就不能对全体行为人科以共同的注意义务。因此，在其中一个行为人的违反注意义务的行为引起侵害结果时，仅就该行为人成立过失犯。

3.共同的注意义务应该是平等的，共同实行者之间在法律上处于平等地位。^[16]根据刑法通说理论正犯是实施实行行为的人，而共犯(狭义)则是实施实行行为以外行为的人。因此，成立共同正犯，各行为者应共同实施过失犯的实行行为，因而这种实行行为的注意义务应当具有平等性。具体而言有纵、横两个方面：一方面，有督促、提醒其他行为者小心谨慎的义务； 另一方面，有切实履行自己注意义务的义务。如果仅有提醒他人注意的义务，则不能成立正犯。如，在驾驶员和售票员共同工作时，就驾驶员而言，负有谨慎驾驶的义务； 就售票员而言，仅负有提醒驾驶员谨慎驾驶的义务，而不负有自己也必须谨慎驾驶的义务。这样，在发生了交通事故的情形下，我们便不能追究售票员共同正犯的责任。

4.共同的注意义务不应当限于法律或职业上的特别要求。有论者认为，成立共同过失正犯，要对犯罪主体的身份作适当的限制。即，限定为根据法律的规定或职务、职业的要求负有某种特定注意义务的人。笔者认为，这一观点缩小了共同注意义务的成立范围，不符合保护社会共同生活秩序的要求。因为社会生活纷繁复杂，法律不可能事无巨细，只可能对注意义务择其重要者作出抽象的、概括的规定，而对大量的注意义务只能让其以不成文的社会生活习惯、道德规则等形式存在。^[17]所以将共同注意义务仅限于法律或职业上的要求是不妥当的。对此，笔者认为除了法律、职业、职务的要求之外，尚有从社会一般观念上看应当承担的注意义务。