普通的注意义务与特殊的注意义务

一、普通的注意义务与特殊的注意义务

根据注意义务所适用的是一般生活领域，还是特定业务领域的不同，可以将刑法中的注意义务分为普通的注意义务与特殊的注意义务。

(一)普通的注意义务

所谓普通的注意义务，是指人类一般社会生活领域中所要求履行的注意义务。例如，在住家的阳台上搁置物品时，负有小心谨慎，以避免因搁置的物品掉落而带来致人死伤后果的注意义务； 又如，在日常生活中使用刀具等具有危及他人生命、身体的工具时，负有小心谨慎，以避免因使用不当而带来致人死伤后果的注意义务，等等。这类注意义务的特点是，它都是面对日常生活中“一般性”危险行为所提出的注意要求，^[1]而不是基于某种社会职务、职业等特殊活动领域的要求而产生的注意义务。因此，只要是达到法定责任年龄、具有责任能力的自然人，在日常生活以及社会交往中都负有这种注意义务。从义务的渊源上来看，普通的注意义务一般是基于社会共同生活准则或者习惯等非成文的形式根据而产生的。违反这种普通的注意义务，就为追究普通过失犯罪的刑事责任提供了根据。

(二)特殊的注意义务

所谓特殊的注意义务，是指基于行为人所从事的某种职业或者其具有的某种职务而产生的注意义务。因为是根据特定业务活动所要求的注意义务，所以，此类注意义务又可以称为“业务上的注意义务”。这种特殊的注意义务必须是在行为人进行相应职务、职业活动时才会被要求。因此，即便是具有特定职务或者从事特定职业的人，在相关职务、职业活动之外的领域中，也不负有此种特殊的注意义务。例如，从事交通运输的人员，只在从事交通运输的过程中，才负有应当谨慎驾驶，以避免造成交通事故后果的注意义务。这类注意义务的特点在于，它都是面对与行为人的职务、职业活动相关的“特殊性”危险行为所提出的注意要求，而且主要发生在特定的行业领域，例如，交通、化工、建筑、医疗等领域。当然，即便是所谓特殊的注意义务，最终也是与人类社会的一般共同生活相联系的，比如说，从事交通运输的人员所负有的注意义务，是基于共同交通安全目的所要求的，医生在医疗行为过程中所负有的注意义务，是以保护患者的生命健康为目的的。因此，无论是普通的注意义务还是特殊的注意义务，从根本上来说，都是基于保护法益这一共同刑法目的的。从义务的渊源上来看，特殊的注意义务主要是基于法律法规、特定行业规范、行为准则等成文的形式根据而产生的，违反特殊的注意义务，就为追究业务上过失犯罪的刑事责任提供了根据。

在业务上的注意义务中，特别值得研究的是如何界定“业务”的范围，这也是确立是否负有业务上注意义务的前提条件。关于这一问题，日本刑法理论和刑事判例都有比较详细的论述。

日本刑事判例一般将业务过失中的“业务”定义为：“各个人基于社会生活上的地位而反复、继续实施的事务。”并在此基础上，根据日本刑法典关于业务上过失致死伤罪与业务失火罪等各种业务过失犯罪类型的不同，分别加以必要的修正。^[2]刑法理论则根据刑事判例的这一界定，概括出业务具有的三个特征：社会性、反复继续性以及危险性。

1.社会性。所谓业务的社会性，是指刑法中所说的业务是基于一定的社会生活地位而实施的某种事务。在业务过失致死伤罪中，日本刑事判例对业务的范围做了广义的解释。即，不限于职业或者营业上的行为，与本来的业务无关系的行为也是业务，例如，与本来的职业毫无关系的以娱乐为目的的狩猎行为也是业务。另外，也不限于主要业务，即使是附随于主要业务而实施的事务，也视为过失致死伤罪中的业务，例如，洋服裁缝作为其附随业务而驾驶汽车或者医生为出诊而驾驶汽车的行为都视为本罪的业务。同时，从事交通运输职业的人在工作闲暇时间驾驶汽车出游的，也视为本罪的业务。^[3]由此可见，日本刑事判例对业务过失致死伤罪中业务的社会性要件的理解是非常宽泛的。与此相反，在业务失火罪中，刑法理论则做了限制性解释。即，不能脱离职务上的地位来考虑本罪的“业务”，否则，日常生活中仅仅反复、继续地使用火力的一切人员，例如，家庭主妇和吸烟的人群都有可能成为本罪的主体，而这是违反刑法想要加重处罚违反一定业务上注意义务行为的旨意的。^[4]基于这一考虑，日本最高法院后来在一个判例中明确将业务失火罪的业务界定为：“作为职业而应当考虑火力安全的社会生活上的地位。”^[5]之所以做这样的限定，显然是考虑到业务过失致死伤罪与业务失火罪在保护的法益以及犯罪性质上的不同。

2.反复继续性。所谓反复继续性，是指成立业务的某种事务必须是行为人所反复继续实施的。关于业务的反复继续性，主要成为问题的是汽车驾驶的事例，其中大致可以分为“获得驾驶许可证”与“未获得驾驶许可证”两种类型。在获得驾驶许可证的类型中，由于行为人具有反复、继续实施的事实，或者说是反复、继续实施的主观意思，以及具有应当且能够期待的特别的注意能力，因此，在一般情况下，只要行为人有反复、继续实施的意思，即便只实施了一次行为，也可以满足业务的继续性要件。例如，在获得驾驶许可之后，第一次驾驶公交车的行为就具有业务性。但是，对平时使用小型摩托车从事订货业务的人，偶尔在休假日从朋友那里借来四轮机动车驾驶的，日本刑事判例则否定了其行为的业务性。另外，由于日本政府是根据不同型号的车辆来发放驾驶许可证的，因此，即便具有某种车型的驾驶许可证，但是偶尔驾驶了与被许可车型不同、且注意义务和注意能力的要求都不同的车辆的场合，日本的刑事判例也否认其业务性。如果说，虽然车型不同，但是在注意义务和注意能力的要求上并没有什么不同的场合，则仍具有业务性。而在未获得驾驶许可证的类型中，日本的刑事判例一般都认为，作为原则必须要求行为人具有应当被期待的特别的注意能力的地位，因此，仅仅是日后继续、反复实施的行为是不够的。^[6]

3.危险性。所谓业务的危险性，是指业务过失中所要求的业务必须具有危及人的生命安全和身体健康的性质。这一要件早在日本最高法院1958年4月18日的一起判例中就明确地提出了。^[7]正如学者小野清一郎所说，只有从事对人的生命或者身体具有危险的业务时，才能对行为人要求特别的注意义务。而从业务上过失的加重处罚根据是较高的注意能力的立场来看，也只有对基于社会生活上的地位，而持续实施对他人的生命、身体具有危险的行为的人，才能要求其应当具备防止被预想的死伤结果发生的特别知识和经验。据此，骑自行车的行为，由于不具有致人死伤等重大后果的危险，因此不具有刑法意义上的业务性。

除了业务本身具有直接危及他人生命安全和身体健康的情况外，日本刑事判例还承认那些以防止危险发生为业务全部或者一部分内容的事务也具有刑法意义上的业务性。因此，像夜警员那样，以防止起火为主要职务的人，以及像剧场、旅馆的管理人等，负有为公众防止起火义务的人，其事务行为都具有业务性。^[8]

从上面的介绍来看，日本刑事判例对业务上过失致死伤罪中业务的界定实际上是相当宽泛的。可以说这种解释已经远远超出了“业务”一词的本来涵义。例如，将与业务毫无关系的狩猎行为、家庭成员在周日驾车出游的行为都视为一种业务，显然超出了通常理解的业务范围。当然，他们作出这种扩大解释也不是没有原因的。从历史上看，判例的这种扩大解释产生于日本刑法典中尚无“重过失致死伤罪”的规定，以及单纯过失的场合仅以财产刑为法定刑的时代(前后将近40年的时间)。这个时期，业务上过失致死伤罪被作为单纯过失致死伤罪的加重类型来适用，但是在因过失而发生死伤结果的场合，仅以财产刑是不足以实现刑法目的的。因此，为了实现刑法目的对业务的范围进行扩大解释就是不得已的事情了。而这种扩大解释即便在规定了重过失致死伤罪之后，也仍然被各种判例所采用，从而一直沿用至今。与此相对，判例对业务失火罪中业务的范围，则作了限制解释。这种做法应当说是与“业务上失火罪”和“重过失失火罪”是同时规定这一立法事实相关联的。因为有了重过失失火罪的规定，业务上失火罪的业务范围就不会像业务致死伤罪中那么脱离其本来涵义了。^[9]

因此，有学者提出应当将业务上过失致死伤罪视为重过失致死伤罪的一部分，并且对业务的范围进行限定解释。在业务者的场合，并不当然成立业务过失，在违反程度只是单纯过失时，仅成立单纯过失。^[10]在日本最高法院第一小法庭1985年10月21日的一个判决中，谷口正孝法官在补充意见中提出了相似的看法。他认为业务上过失致死伤罪、业务上失火罪，由于存在重过失致死伤罪、重过失失火罪，而失去了其存在的意义，但是，既然刑法典明确规定了业务过失、且通过判例的积累而形成了较为成熟的解释，因此也不得不依照法庭的意见进行解释。^[11]

笔者认为，从解释论的角度来看，上述内田文昭等学者和谷口正孝法官的见解是不合适的，因为日本刑法典毕竟规定了两种过失的加重类型，将业务上的过失解释为重过失的一种是没有充分理由的。但是，从立法论的角度来看，上述观点则的确存在值得我们倾听的一面。因为日本刑事判例对业务上致死伤罪中“业务”的界定确实是超出了业务的本来意义。诚如德国学者李斯特所言，什么是职务行为，取决于对予以考虑的职务等具有重要意义的行为。例如，对于医生的职务而言具有重要意义的，是对他的医疗要求、检查、工作，而不是前往病发患者或者工作场所的方式。虽然可以将这种特别谨慎之义务扩大至辅助工作，但前提条件是这种辅助工作仍然具有该职务的典型特点。^[12]所以，上述日本刑事判例中承认具有业务性的，诸如以娱乐为目的所进行的狩猎、家庭成员周末驾车出游、在从事交通运输工作的闲暇时间的驾车行为，等等，都不具有本来意义上的业务性质。但是由于上述历史原因，如果不根据业务过失犯罪来处罚的话，那么就会出现量刑失衡的结果。所以，日本学者内藤谦教授认为，在刑法典存在“业务上过失致死伤罪”和“业务上失火罪”等形式的业务过失犯罪的前提下，要解决扩大解释的不合理性与处罚犯罪需要之间的矛盾是相当有难度的。

实际上，现代许多国家刑法典并没有像日本刑法典那样以“业务上过失致死伤罪”和“业务上失火罪”等形式规定的业务过失犯罪。多数国家都是在规定了一般过失致死伤罪、一般失火罪之外，根据不同的业务领域来规定相应的业务过失犯罪。我国刑法典也是如此，例如，我国刑法典除规定了过失致人死亡罪、过失致人重伤罪这种一般过失犯罪之外，还根据各个不同领域规定了相应的过失犯罪类型。例如，针对医务人员在医疗行为过程中因过失致患者死伤的情况，规定了“医疗事故罪”。在未取得行医执照而非法行医，并造成患者死伤的情况下，又规定了“非法行医罪”。在从事公共交通活动时，无论是未取得驾照的，还是取得驾照的，因违反交通管理法规而产生法定危害后果的，都可以成立“交通肇事罪”。这种立法的优点在于司法机关只需根据其参与的不同行为来认定犯罪，而无需考虑其行为是否与本来的业务相关、是主业务还是附随业务。这样一来，就可以避免上述日本刑事判例为处罚这类特殊犯罪而扩大解释业务范围所带来的超出词语本来意义的问题。因此，比较起来，笔者认为我国刑法典以及其他国家刑法典，例如，德国刑法典、法国刑法典的立法方式更加合理。