成文的注意义务与非成文的注意义务

二、成文的注意义务与非成文的注意义务

根据注意义务是来源于法律法规等法定形式，还是来源于习惯等非法定形式的不同，可以将刑法中的注意义务分为成文的注意义务与非成文的注意义务。

(一)成文的注意义务

所谓成文的注意义务，是指法律、行政法规、规章制度、行业规则、行为规范等成文注意规范中明确规定的注意义务。例如，各国法律体系中，有关交通管理的法律法规、医疗行为的行业规则、建筑行业的管理法规等规范中明确规定的相关活动领域中的注意义务，就是成文的注意义务。由于有成文的规定，因此一般来讲，法官判断这类注意义务是比较容易的。当然即便是同一活动领域，仍需要法官根据不同的情况而鉴别出不同的注意义务内容。

(二)非成文的注意义务

所谓非成文的注意义务，是指相关法律法规、行业规范、行为守则中没有明确规定，而是由一般的人类社会生活所形成的习惯、一般法理等规范所推导出的注意义务。如前所述，关于注意义务的形式根据是否包括社会习惯或一般法理等规范形式，刑法理论上存在一定争议，但是多数学者对此都持肯定态度。有的国家刑法典，例如，《意大利刑法典》第43条还明确规定了注意义务的非成文的形式根据。笔者认为，无论从过失犯罪发生的实际情况，还是从发挥预防犯罪政策效果的立场来看，都应当承认基于非成文形式的注意义务。

从义务的范围上看，成文的注意义务通常表现为特殊的注意义务，即业务上的注意义务； 而非成文的注意义务则通常表现为普通的注意义务，即一般社会生活中的注意义务。当然，这种对应关系只具有相对意义。法律法规明文规定的注意义务有时也可以表现为一般生活中的注意义务，如合同法中规定的注意义务，也可以是针对普通交易活动而适用的注意义务； 而业务上的注意义务有时也可以表现为习惯等非成文形式。例如，由长期的操作经验而形成的有关某种操作的注意义务即是。国内有学者认为，虽然这类注意义务从形式上看没有被明确规定在规章制度中，但从本质上看，仍可视为规章制度的组成部分。^[13]但是笔者认为，这两类注意义务正是根据注意义务形式根据的不同而进行的划分。由法律法规、规章制度、行业规范等明确规定的就是成文的注意义务，而没有被这些规范所明确规定的就是非成文的注意义务。既然一般承认这种基于长期业务经验而形成的操作规则是没有被明确规定的，就应当将其划归到非成文的注意义务类型中。