优先采购本国自主知识产权产品的国际合法性

第三章　优先采购本国自主知识产权产品的国际合法性

中国政府采购法实施已近3年，许多省市的政府采购实践更已逾5年，但是，关于中国加入GPA之后政府采购本国高新技术产品能否“优先”的问题，无论是国家还是地方立法，甚至理论探讨与学术争鸣，都没有得到实际上的有效解决。而在中国已经成为GPA的观察员，而自主创新又成为国家基本战略的今天，探讨研究政府优先采购本国具有自主知识产权产品的国际合法性，无疑具有重要的理论价值和现实意义。

——题记

一、政府优先采购本国高新技术产品问题的提出

中国《政府采购法》发布之前，北京、上海、天津、深圳等数十个省市已出台了地方政府采购规定;《政府采购法》实施之后，广东佛山市、广州市东山区等市、区也先后制定了政府采购实施办法。几乎所有的地方政府采购规定，都符合国家《政府采购法》第10条采购“本国产品”的精神。这无疑保护了中国企业的积极性，有利于中国民族工业的发展。但是，在中国加入WTO《政府采购协定》(Agreement on Government Procurement，简称GPA)之后，这所有的规定，包括国家《政府采购法》，却都必须作相应的修改。

中国加入GPA，融入国际政府采购大家庭是迟早的事，尽管在1996年中国根据《大阪行动议程》确立的目标和要求，向APEC承诺按近、中、远期计划实现与国际通行规则接轨，即最迟于2020年之前加入GPA。然而，笔者认为，根据10年来国内外变化的形势，这个日程表已经大大提前了。一方面，GPA近年对各国政府采购领域的影响日益扩大，目前GPA成员已达37个，还有23个国家或地区(含政府间经济组织已获得观察员资格，其中已有10个国家和地区正在申请加入GPA。另外，有5个WTO成员在其加入WTO议定书或工作组报告书中提到有意加入GPA)。⁽¹⁾以美国为首的发达国家对中国加入GPA的要求日益迫切，在中国“入世”的双边谈判中，美国就曾要求将政府采购作为一项重要问题形成意见，2004年微软软件中标而最终又不能为北京市政府所采购的事件，使美国更加强了对中国政府采购的关注。另一方面，中国“入世”以后，已提前完成了上述所承诺的“中期计划”，并已开始“逐步建立和完善政府采购程序”的“长期计划”的实施工作;目前中国已不仅成为GPA的观察员，而且已开始进行加入GPA谈判的准备工作。正常情况下，中国可能比1996年向APEC承诺的会提前10年加入GPA。

加入GPA并不等于完全不能优先采购本国产品，特别是具有自主知识产权的高新技术产品。在这个讳莫如深的问题上，历来存在着不同意见，主要是认为加入GPA，按国民待遇原则，“优先”两字免提。尽管也有人对此存疑，但至今，却尚未有学者真正对之深入研究，及提出加入GPA之后中国政府优先采购本国具有自主知识产权的高新技术产品的依据、措施与办法。最近，甚至有人对“自主知识产权”的提法提出质疑，建议“慎用”。⁽²⁾其实，任何文字都是人类根据一定历史时期社会需要及当地习俗所创造的，此所谓“约定俗成为之宜”。“自主知识产权”词组的组合虽不甚科学，但它已代表着一种明确的词义，且为中国人民所接受，就像“四项基本原则”、“三个代表”重要思想、“科学发展观”的简称一样的深入人心，它与“他人”、“他域”、“他国”或“他主”知识产权相对应而存在，似不必对之吹毛求疵，更无须对民众的使用有更多的苛求。何况，在科技部制定的自主知识产权指南中，对自主知识产权已作出明确的定义，⁽³⁾我们在实践中，要给民众一个认识和理解的过程。

综上，一方面中国加入GPA已被提上议事日程，国民待遇原则将对中国的政府采购产生作用;另一方面，中国的高新技术产业的发展已经到了一个紧要关头，亟须中央与地方政府采购的大力扶持。在这种两难的境况下，理论界有责任厘清酌明GPA协议内与协议外条款的内容和关系，法律界有责任探讨加入GPA后政府优先采购本国高新技术产品的合法性。

二、优先采购本国自主知识产权高新技术产品的合法性

这里所要论述的合法性，指的是符合GPA规定的国际合法性。

如前所述，中国将在不久的若干年内加入GPA，故除已出台的国家法律、各省市政府规章外，今后制定新的政府采购制度，可能都会考虑如何符合GPA规定的问题。但是，作为GPA成员，特别是发展中国家倘若要优先采购本国具有自主知识产权的高新技术产品，笔者以为，无须过多考虑GPA的国民待遇原则，即中国的政府采购法，完全可以授引GPA关于知识产权的例外规定，扶持与发展中国的高新技术产业。

GPA第23条“本协定的例外”第2款规定:“在遵守关于此类措施的实施方式不构成对条件相同的国家造成任意或不合理歧视的手段或不构成对国际贸易的变相限制要求的前提下，本协议的任何规定不得解释为妨碍任何参加方采取或实施下列措施:为保护……知识产权所需的措施。”⁽⁴⁾联系GPA第5条“发展中国家的特殊和差别待遇”第1款“各参加方在实施和管理本协定时，应通过本条所列规定，适当考虑发展中国家……的发展，财政和贸易需要，以满足它们的下列需要”之(b)“促进国内产业的建立或发展，包括农村或落后地区小型工业和家庭手工业的发展;以及其他经济部门的发展”。⁽⁵⁾据此中国政府采购制度可设计为:优先采购本国具有自主知识产权的高新技术产品，特别是中小企业具有自主知识产权产品，农村的或落后地区企业的自主知识产权产品。而自主知识产权高新技术产品的概念，应当涵括本国企业自主创新的高新技术产品及本国企业通过转让、许可所获得的可独立自主行使知识产权的高新技术产品，即不赞同舆论界仅指民族工业自主创新产品。

关于“本国产品”的概念，中国《政府采购法》第10条没有作出明确规定，而是笼统规定依照国务院有关规定执行，这使近年具体执行和实践中，媒介多采取排除外商注册企业，仅限于民族工业企业产品的理解。这在2004年北京市人民政府宣布微软软件中标之后一个阶段的社会舆论中有深刻的反映。同年国家财政部起草的《软件政府采购实施办法》(征求意见稿)似有意纠正这种认识，在第2条中明确规定:“本国软件产品是指在中华人民共和国境内最终形成，其著作权归属中华人民共和国境内的自然人、法人或其他组织，并在国内的开发成本不低于原开发成本的50%的软件产品。”⁽⁶⁾这就是说，外商在中国境内投资，登记注册的企业，只要软件产品在中国国内开发、形成，其著作权属于中国且其开发成本不低于50%是在中国内开发进行的，即属于“本国软件产品”。据此类推，外商投资企业的专利产品符合以上条件的也当属于“本国产品”之列。

要保证政府优先采购本国具有自主知识产权高新技术产品的国际合法性，并非学术界或理论界找到理论依据，或实践部门按GPA规定执行便可以了事的。GPA第5条“议定的例外”明确规定，要适用GPA保护知识产权的国民待遇规则的例外，“发展中国家可与根据本协定所进行谈判的其他参加方谈判双方接受的，该发展中国家范围清单所含部分实体、产品或服务对国民待遇规则的例外，同时考虑每种情况的特殊性”。⁽⁷⁾这种特殊性，包括第5条第1款(a)、(b)、(c)项所指的因素:保障国际收支平衡，保证有足够的实施经济发展计划的储备金;促进国内产业的建立和发展，保障中小企业和落后地区的发展;支持完全或实质上依赖政府采购的工业单位。中国在即将进行的加入GPA的与其他国家的谈判中，要深刻理解，充分利用和把握这一条款，不仅需要考虑如何进行“特殊性”的论证，还要考虑顺利通过GPA第14条关于“强制”审议的有关问题，以求最大限度地保护及保障中国民族工业发展。此外，作为发展中国家，在加入GPA协定之后，还可以依照GPA第24条第6款的规定，根据国内产业的发展、问题及特殊性、国家财政的收支及贸易的需要修改清单范围，或请示GPA政府采购委员会，考虑到GPA第5条第1款(a)、(b)、(c)项的规定对其范围清单中包含的部分实体、产品或服务给予国民待遇规则的例外。同时，还可以考虑到中国参与发展中国家间区域或全球安排的实际，对范围清单中部分实体、产品或服务请求GPA政府采购委员会给予例外。这里需要特别注意的是，对相关的每一项请求，要求附有体现充分考虑的必要信息。这就要求国家、产业、企业三方面的充分配合与协作。

三、地方政府采购立法应注意的几个问题

加入世贸组织，参与全球贸易，有效提高企业自主创新能力，是中国在新世纪的一项重大战略决策。⁽⁸⁾而提高企业自主创新能力，地方政府优先采购本国具有自主知识产权产品，无疑是一项有效的重要措施(地方政府采购数额远高于国家政府采购数额)。但是，无论是国家《政府采购法》，还是地方的采购规章，目前都没有对保护自主知识产权给予足够的重视。⁽⁹⁾因此，有关地方政府采购高新技术产品立法，均需对本国自主知识产权产品作出优先采购的规定，并在以下几个方面给予足够的重视:

1．立法宗旨:采购本国高新技术产品，发展高新技术产业，扶持中小型高新技术企业。

自1782年英国发源政府文具采购以来，政府采购没有例外地成为各国发展民族工业，调整经济结构的一项重要的有力的政策，特别是发达国家，其工业发展及繁荣无不得益于政府采购政策的倾斜及扶持。近半个世纪以来，美、日、德等国科技投入日益扩大，跨国公司拥有全球90%以上的高新技术，其起步更与各国的政府采购制度息息相关，特别是美国扶持中小企业的联邦政府采购政策，使美国始终保持世界第一科技大国的领先地位。因此，中国地方立法，应当重视政府采购制度的设计，旗帜鲜明地体现出国家鼓励高科技产业发展的政策倾向，优先采购本国自主知识产权的高新技术产品。当然，自有GPA以来，英美政府(含各州郡)当年的采购政策、办法已不完全适应于中国，中国地方立法所强调的“优先”采购本国产品，必须建立在“自主”知识产权的基点上。

中国现行地方政府采购立法指导思想，绝大多数着眼于政府采购本身，局限于对采购行为、程序的规范，对政府宏观调控能力及强化财政支出管理的追求，甚至没有例外地都从防腐倡廉和整顿财经秩序出发，有的地方还由财政部门和监察部门联合发布采购规章;显示几乎没有一个地方规章认真考虑政府采购对民族工业的促进作用，更没有任何有力措施显示高新技术产品在政府采购中的地位。因此，端正政府采购的指导思想，是地方政府采购立法的首要任务。

2．采购范围:从产品向工程及服务拓宽，从公共事务的政府采购向兴办公共事业的私企拓宽，同时制定或修订地方采购目录。

尽管中国政府采购规模仍嫌狭小，与国际上一般认为的政府采购资金可占GDP的10%或财政支出的30%还有很大一段距离，如2000、2001年中国政府采购规模只占当年GDP的3.7‰、7‰和全国财政支出的2%、3.5%，⁽¹⁰⁾但近年来中国地方政府采购蓬勃发展，地方政府采购规模为1842.3亿元，比上年增长了32%，6年平均增长率达到124%。地方36个地区中，采购规模在100亿元以上的有5个，其中广东226亿元，江苏182亿元，山东130亿元，浙江127亿元，上海117亿元。江苏政府采购增幅最大，2004年比2003年增加了49.21%，高于全国平均水平逾17%，这一采购数额已占江苏财政支出的14%。⁽¹¹⁾不过从采购范围来看，各省市政府目前仍多局限于产品采购，尤其是办公用品，如计算机、小汽车、复印机等通用产品采购。笔者呼吁尽快拓宽采购范围，不仅仅是希望解决地方采购的合理布局问题，更重要的是从中国高新技术产业发展的角度考虑。科技发达国家的经验证明，高新技术的产品、工程、服务密不可分，全面推进与协调是一个国家的经济发展与社会稳定的重要举措。

与世界上许多国家一样，中国由于政府财力有限，近年鼓励私人企业(含外商投资企业)兴办公共事务，如建机场、港口、停车场、高速公路等，但几乎所有的私企的公共事务投资均没有纳入政府采购的范围，这里面可能产生的漏洞与后果不是本文所讨论的问题，但有一点应当引起我们重视的，即加强对兴办公共事务的私人企业的采购管理是政府采购规范的一个新的领域。目前起码在意大利，已经成为政府采购的一个方向。⁽¹²⁾这也是意大利政府采购规模占GDP的比重高达15%的一个原因。

此外，制定或修订政府采购目录、高新技术产品采购参考清单对协调稳定地方采购政策、保障采购制度的实施具有重要意义。前者由各级地方政府根据当地经济、政治、社会发展实际制定，后者根据本国高新技术产品状况与当地科技实际需求提供，两者有一定联系，但前者属指令性要求，后者仅具地方政府采购的选择与考量作用。不过，其实施价值，无疑有利于国家自主创新战略的推进，有利于促进地方政府采购的公开、公平、公正与透明度，有利于防止地方保护主义。

美国是世界上政府采购立法最完善和严密的国家，它不仅有联邦《财产与行政服务法》(Federal Property and Administrative Service Act)，为联邦服务总署(General Services Administration GSA)提供统一的采购政策和方法，还有联邦服务总署制定和颁布的《联邦采购条例》(Federal Acquisition Regulation FAR)，及各州的政府采购法规;不仅有民用部门的采购法，还有《武装部队采购法》(The Armed Serves Procurement Act)，甚至还有国家航空航天局(Nation Aeronautics and Space Administration NASA)颁布的采购条例。自然，美国政府采购也因此带来程序的繁琐和效率的低下等问题，但是，美国的政府采购，一般都占其国内生产总值的26%～27%，其中地方政府的采购支出远远大于联邦政府的采购支出。⁽¹³⁾

3．采购限额:跳出“小额合同”误区，扶持中小型高新技术企业。

外国的政府采购限额标准，地方政府无一例外地都比中央政府的采购限额高出许多。中国地方政府采购限额恰恰相反，几乎没有例外地都比中央政府规定的限额低。如中央政府实体采购限额是80万元以上，⁽¹⁴⁾而地方政府规定的最低公开招标采购限额，有3万元(如广东省江门市)、5万元(如湖南省株州市)，甚至还有1万元(如广东省东莞市)，0.5万元(如湖北省襄樊市)。其他一般都是5万元，10万元，连发达地区的深圳市的工程采购限额，也仅仅规定为20万元。出现这种异常状况的原因，是地方政府陷入了“小额合同”的认识误区，以为规定的采购限制标准越低越显得政府对公正、公平、公开原则的追求。因此，要让地方政府采购在采购限额标准上作出调整，要令地方政府跳出“小额合同”等于“公正廉明”的认识误区，要令地方政府明白，政府采购是政府扶持民族工业、发展高新技术企业的一种重要手段，当前特别要令采购政策的主导者及采购制度的制定者们明白，要发展本国高新技术产业，扶持本国高新技术企业，优先采购本国自主知识产权的高新技术产品制度，是比任何补贴、税收优惠类的政策与制度都来得合理、合法、有效的措施。加入WTO后中国地方补贴、税收优惠的许多措施已不“适世”，而政府采购用通俗的话说，就是政府按一定的扶持目标送给企业一个有助于其发展壮大的蛋糕，在国家推崇自主创新战略的今天，高限额的政府采购标准对于高新技术企业似更显其作用及意义。当然，可以规定，国家限额标准之下的小额采购合同要授予当地中小企业(而不是向全国公开招标!)，甚至可规定大宗采购合同要按一定比例分包给中小企业，当然，条件是具有自主知识产权的高新技术企业，具有相应的产品及服务。中国科技强国的希望，还在于当前无数的中小企业。

【注释】

(1)Oerview of the Agreement on Government Procurement，http://www.wto.Org/ English/tratop_e/gproc_elgp.参见张照东:《2004年WTO政府采购协议运作状况》，载《中国政府采购》2005年第3期，第51～52页。

(2)丁道勤:《慎用“自主知识产权”》，载《电子知识产权》2005年第6期，第4页。

(3)指中国的公民(自然人)、法人或非法人单位经过其主导的研究开发或设计创作活动而形成的、依法拥有的能够独立自主实现某种技术知识资产的所有权。其中包括从其他国家自然人、法人或非法人单位那里受让取得的知识产权。

(4)对外贸易经济合作部国际经贸关系司译:《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社2000年版，第525页。

(5)对外经济贸易合作部国际经贸关系司译:《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社2000年版，第505页。

(6)信息来源:中国政府采购网，2005年4月14日发布。

(7)对外经济贸易合作部国际经贸关系司译:《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社2000年版，第505页。

(8)陈至立:《提高自主创新能力是科技工作的首要任务》，载《求是》2005年第7期，第11页。

(9)如中国《政府采购法》第9条采购宗旨仅提及有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等;江苏《2005年省级政府采购集中采购目录，采购限额标准和公开招标额标准》仅强调“根据符合采购需求、质量和服务相当且价格从低的原则”优先采购国内产品。几乎没有涉及自主的知识产权问题。

(10)参见伍少金:《WTO与政府采购的探讨》，载《改革与战略》2003年第11期，第46页。

(11)引自《2004中国统计年鉴》，中华人民共和国统计局。

(12)参见王绍双:《欧盟及意大利政府采购制度之考察》，载《中国政府采购》2002年第3期，第40页。

(13)参见曹富国、李爱斌:《美国政府采购立法及行政管理体制》，载《中国行政管理》1998年第8期，第44页。

(14)对比GPA和发达国家的采购限额，中国政府采购限额过低。以欧盟为例，欧盟采购限额标准是:工程和建设项目为500万欧元，货物项目、服务项目为20万欧元，电信设备为60万欧元，其他公用事业项目为40万欧元。20万欧元以下的货物采购项目，欧盟各成员均规定优先购买本国产品，并向中小企业倾斜。GPA规定的参考门槛价是:中央政府实体的货物与服务合同为13万SDR(特别提款权)，地方政府实体货物与服务合同为20万SDR，其他实体的货物与服务合同为40万SDR;所有实体的建筑服务合同为500万SDR。