与中国地方政府优先采购本国高新技术产品立法研究

第五章　GPA与中国地方政府优先采购本国高新技术产品立法研究

中国何时加入GPA;加入GPA后能否优先采购本国产品，特别是能否优先采购在国际上并不居领先地位的高新技术产品;中国政府采购法如何应对加入GPA，地方政府又是否可以制定优先采购本国高新技术产品法规，还有本国产品的概念应当如何界定等，是当前理论界、学术界或有争议或尚未涉足的问题。而这些问题的解决，无疑对推进中国高新技术产业的发展，具有莫大的意义，对廓清社会各界在相关问题上的模糊认识，酌明GPA与地方政府采购的关系，具有重要的学术价值。

——题记

一、中国宜适时适势加入GPA

《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》及其《建立世界贸易组织协定》规定，WTO成员都必须将其附件1、2、3各项多边贸易协定作为一个整体予以接受并受其约束，而附件4所列四项诸边贸易协定，则仅对接受之成员产生约束力，WTO《政府采购协定》(Agreement on Government Procurement，以下简称GPA)，就是其中的一个诸边贸易协定。中国虽然加入了WTO，但尚未加入GPA;因此，中国在政府采购领域所享受的权利和所承担的义务，与GPA成员是有所区别的。这也是中国《政府采购法》能够明确作出“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”规定的依据。

目前WTO成员加入GPA的国家和地区已有37个，还有23个国家和地区(含政府间经济组织)已获得观察员资格，其中有9个国家和地区正在申请加入，⁽¹⁾中国是观察员之一，尚未申请加入，但在10年前APEC的一次会议上，中国曾经表态，争取在2020年之前加入GPA。

根据GPA规定，GPA成员都必须按照该协定第24条第5款的要求，在该协定对其生效之日前制定与该协定相符合的政府采购法律、法规及管理程序。中国政府加入GPA，便必须对现行的《政府采购法》作出符合GPA的相应修改。

中国究竟是应当在2020年之前还是在更前的一个时间段加入GPA，更有利于经济的发展及与国际社会的和谐?笔者以为，根据“入世”以来中国的发展情势，似应选择后者，例如在2010年之前，甚至WTO后过渡期结束后，加入GPA，理由是:

1．中国“货物、工程和服务”特别是高新技术产品参与国际竞争，进一步开拓国际市场的需要。

众所周知，中国货物、工程和服务在国际市场的竞争中，已具有一定的优势，本土高新技术产品、工程和服务虽然呈现明显的弱势与缺陷，但相当数量的外资、独资企业的产品、工程和服务在国际市场可能呈现的竞争力，却丝毫不能低估。中国《政府采购法》第10条所提出的“本国货物、工程和服务”的概念，由于该法仅规定其界定“依照国务院有关规定执行”，没有作出详细说明，故数年来形成了一种认为可以排除外资、独资企业“产品、工程和服务”的认识，以为“本国货物、工程和服务”仅指中国的民族工业(本土企业)的“产品、工程和服务”，这在北京市政府2004年采购微软产品事件之后的社会舆论中有充分的表露。笔者对此持不同见解，即认为无论是外资、独资企业的产品、工程，或服务，只要根据中国法律在中国注册，按中国法律运作并在中国生产的产品，设计的工程，创立的服务，均应视为“本国货物、工程和服务”，而不应当歧视看待。中国政府无疑有责任让包括外资、独资企业在内的“本国货物、工程和服务”走向世界，进入各国政府采购的轨道。笔者相信，包括外资、独资企业在内的“本国货物、工程和服务”一旦被纳入各国政府采购的范围和目标，不但能提升中国在各国政府的影响和地位，还将有利于占领国际市场的更多份额。关于本国产品、服务的界定，中国财政部主持、信息产业部参与制定的《软件政府采购实施办法》(征求意见稿)⁽²⁾第2条规定的门槛似乎还更高一些，如本国软件产品必须同时拥有三个条件:(1)产品在中国最终形成;(2)著作权归属中国;(3)在中国的开发成本不低于总开发成本的50%。⁽³⁾本国软件服务必须同时符合以下三个条件:(1)由中国的自然人、法人或其他组织提供;(2)属计算机信息系统集成、信息系统工程监理及其他相关专业技术服务;(3)由境外提供的服务不超过服务项目金额的30%。这显然是根据中国《政府采购法》的规定衍化而来的，但如果中国加入GPA，关于软件著作权归属的规定似乎有违WTO规制。根据TRIPS协议，著作权的生成与保护和专利权商标权不同，境外的著作权一旦产生，尽管没在中国登记，但只要出现在中国市场上，中国的法律是不能不对之提供保护的。

2．民族高新技术企业及自主知识产权发展的需要。

有资料说中国经济约比美国落后100年，更有人认为中国的高新技术在国际市场博弈的时机还远没有到来，由此更多的人认为中国加入GPA的时机远未成熟。笔者不赞同这种意见。首先，任何国家的高新技术不是与生俱来，而是在参与国际竞争的实践中发展起来的，美国如此，战后的日本，以及新加坡、韩国又何尝不是这样。因此，对中国本土高新技术产业，似当尽早让他们参与各国政府采购的博弈，并从中学习、锻炼和提高。其次，中国的高新技术企业、产业的发展速度远远超越美国、日本当年的发展水平，以“入世”前后比较，中国“入世”后高新技术的发展可以说是一年等于过去的好几年。按此速度，到2008年，最迟到2010年，中国高新技术企业，想不让它跨越国门进入国际市场都不行，而且，更为重要的是，只有参与国际竞争，自主知识产权⁽⁴⁾的价值才显得更为重大，也只有在国际竞争中中国的高新技术产业才会更加珍惜、更加努力去开发、创造及获取其自主知识产权的技术和产品。

3．加入GPA并不一定妨碍中国政府优先采购本国高新技术产品。

不主张尽早加入GPA的人们似乎认为，中国加入GPA，等于对外敞开政府采购的大门，“本国货物、工程和服务”特别是高新技术产品可能失去优先采购的优势。其实，这是一个认识误区。首先，加入GPA可以而且必须经过诸多双边谈判，中国可以利用当前国际贸易上的优势在谈判桌上与有关国家商谈以确保有关利益。其次，中国是发展中国家，适用GPA的发展中国家例外规定。再次，优先采购本国高新技术产品，可以援引优先考虑民族工业、中小企业、自主知识产权的有关条款。因此，加入GPA，只要从理论、谈判实践及立法上厘清廓定有关问题，国家与地方政府依然有可能优先采购本国的高新技术产品。最后，美国是GPA成员之一，美国的高新技术贸易占世界的1/3，但美国高新技术的政府采购，却几乎没有太多例外地采购了其本国产品。据统计，就整个政府采购而言，美国政府采购外籍产品、工程和服务的仅占其9%。

不久前，中国《软件政府采购实施办法》(征求意见稿)修改出台，尽管其采购管理、行为和规范基本上按照国家政府采购法的思路进行，但其中关于本国软件产品和本国软件服务的认定，及“优先采购非本国软件产品目录”之设计，笔者以为除了上述著作权一说外，基本符合中国加入GPA之后的情势，比之《政府采购法》迈出了有实质意义的一步。对此舆论界曾出现一片反对声音，甚至认为违背了《政府采购法》。⁽⁵⁾笔者以为，该实施办法在此不过落实《政府采购法》第10条的“除外”情形，对《政府采购法》允许的采购外国“货物、工程和服务”的规定提出明确、细致的实施意见而已。它探讨了《政府采购法》没有探讨的另一面立法，委实戴不上什么违背国家的帽子。

二、中国地方政府优先采购本国高新技术产品立法的必要性

高新技术是一个动态的概念，对之目前没有统一定义，但一般来讲，通指那些集知识、技术和资金密集型为一体的现代科学技术产业和科技产品。⁽⁶⁾中国高新技术概念在20世纪80年代在深圳已经被提出，90年代高新技术作为一个产业在全国有了很大的发展，1991～2002年，中国高新技术产业的工业产值从约3000亿元增加到21065亿元，年均增长20%，高新技术产业增加值占GDP的比重提高到2002年的3.68%，培养了一大批充满活力的民营中小企业和知名企业，建立了一批高新技术产业发展基地。在出口方面，2002年高新技术产品出口占全部商品和工业制成品出口的比重双双首次突破1/5。⁽⁷⁾尽管中国高新技术产业20年来有了很大发展，但对比美、日、欧盟，甚至新加坡、韩国，还存在着很大的差距，这就需要国家采取各种措施，包括地方政府采购给予扶持。作为当今世界高新技术居龙头老大和老二的美国和日本，其当年就分别通过政府采购给了高新技术企业以莫大的扶持。

为适应高新技术产业的发展，中国地方政府应适势出台优先采购本国高新技术产品的法律规定，协同解决中国高新技术企业科技创新能力和资金不足的困难。

1．中国《政府采购法》忽略优先采购高新技术产品问题。

中国《政府采购法》没有涉及任何高新技术企业、产业、产品的字眼。由于高新技术产品、工程及服务在政府采购中的比例越来越大，地位日渐提高，更由于高新技术采购项目的日趋复杂，笔者以为《政府采购法》应当关注这一新生问题，而由于现行《政府采购法》没有涉及高新技术产品、工程及服务问题，各省市政府的采购法规，更应当予以关注并写进有关条款之中。1999年1月1日起施行的《上海市政府采购管理办法》第18条第2款规定:“在同等条件下，采购中心和采购人应当优先采购国家产业政策优先发展和扶持发展的新兴产业的产品。”1999年6月1日起施行的《北京市政府采购办法》第2章“政府采购方式”第7条第2款规定“采购项目属于高新技术并且复杂、无法提出详细规格的，可以采用技术标和价格标分离的两阶段招标方式采购”。尽管这些采购办法涉及高新技术的内容仍嫌太少或不很明确，但也总算有地方法规对之有所关注，反映了地方政府对高新技术产品的采购在立法上早已有重视之先例。

2．中国区域高新技术发展不平衡及协调推进策略的实施。

中国东南沿海由于改革开放设立5个特区及14个港口开放而形成了高新技术发展夺得先机的局面;“入世”以后，众多进入国际市场的高新技术企业也大多来自东南沿海地区地区，而西北、东北地区的高新技术企业规模，总体上很难与东南沿海相比。笔者以为，要打破这种不平衡，推动本地区高新技术的发展，必须充分发挥地方立法的协调功能与作用，如落后地区可以根据本地区的实际需求及高新技术状况，通过制定政府采购办法支持本地区中小型高新技术企业的发展(立法依据是国际惯例及中国《中小企业促进法》)。而要达此目的，仅依靠国家《政府采购法》，显然缺乏具体的法律支持。

3．中国高新技术“航母”进入国际贸易主航道的需要。

以中国之大，各地区完全意义的协调发展或齐步走殊无可能;而国际经济、政治变幻的局势，要求我们有更多的高新技术企业跨越国门，进入国际贸易主航道，包括参与各国政府的招标采购。这就是人们通常所说的，在产业链的国际分工位置上，中国要从目前的跨国公司主导阶段进入民族产业崛起阶段和民族产业主导阶段。笔者以为，要促进各地区，包括发达地区高新技术进一步的发展、壮大，根据美国、日本等发达国家的经验，地方政府采购立法无疑是一重要举措。不过，必须注意，由于时代不同，国内经济成分迥异，地方政府采购立法照搬几十年前日本，甚至百多年前美国、英国的经验及做法已不现实;WTO的国民待遇原则，已经为“本国”企业及产品的概念架设了一座新的桥梁。

也许有人质疑中国地方政府采购立法的必要性，认为不是所有的国家都有省市或州一级政府采购立法，没有地方政府采购立法的地方也能开展政府采购工作。这话没错。但是，这类国家的根本原因在于该国政府采购法全面、系统、具体、完善，而中国《政府采购法》不论是立法技巧或原则的确立与规范，均存在不足，因此应当有效强化地方立法的作用。

三、中国地方政府优先采购本国高新技术产品立法的基本问题

1．以中国加入GPA为基本点，使规定不违背GPA的基本规则。

如前所述，GPA虽属WTO法律体制中的诸边贸易协定(即小多边贸易协定)，但近年来它对各国在政府采购领域的影响日益扩大，加入该协定的WTO成员日益增多。中国目前虽然尚未加入该协定，但并不说明中国与之没有关系。一方面，在中国“入世”谈判时，曾有以美国为代表的发达国家要求将中国“入世”与加入该协定进行捆绑式谈判，并将其列为重点谈判问题，这说明发达国家十分重视中国加入GPA问题。另一方面，中国早在1996年根据《大阪行动议程》确立的目标和要求，向APEC提交的单边行动计划中已承诺按照近、中、长期计划，实现与国际通行规则接轨。这里的近期(1997～2000年)计划是收集、整理各国政府采购的相关立法，培训人员，建立信息系统并加强成员间的信息交流;中期(2001～2010年)计划是研究制定政府采购的目标、步骤并制定一套较完整的政府采购法规;长期(2011～2020年)计划是逐步建立和完善政府采购程序的体系。从中国的立法与实践来看，中国实际上已提前完成了中期计划，并已开始“逐步建立和完善政府采购程序的体系”的“长期计划”的实施工作。根据这个日程大大提前的事实，及国际国内变化的形势，特别是中国政府承诺在中国成为WTO成员之日起两年后开始进行加入GPA的谈判，⁽⁸⁾笔者以为，中国加入GPA的时间表已不遥远，地方政府酝酿制定采购规定，必须建立在中国作为GPA成员的基础上。此外，就算中国没有在近年内加入GPA，全球经济一体化，世界贸易自由化推动下的WTO体制，也存在将GPA纳入WTO一揽子文件的可能。⁽⁹⁾届时中国作为WTO成员，也就自然而然地必须遵守GPA规则了。

2．以地方情势为出发点，在避免地方保护主义的前提下，优先采购本地的高新技术产品。

在政府采购中，任何不顾WTO成员间关系，或排斥国内其他省市高新技术产品的地方保护主义，都是应当坚决反对和抵制的。任何一个省、市的政府采购规章，都必须以国家大局为重，以民族高新技术产业的发展为重，在抵制采购腐败的同时，反对狭隘的地方主义，小团体主义。但是，任何一个省、市的政府采购规章，也都可以而且应当用足用够WTO《政府采购协定》之政府采购例外原则，即保护本国本地的民族工业(幼稚工业)，保护自主知识产权等。在国际范围内，中国的高新技术产业属于幼稚工业，在国内，许多省市的高新技术企业，都属于政府采购应当予以扶持保护的中小企业，其产品、工程和服务，无疑都属于地方政府应当优先采购的范围，特别是那些拥有自主知识产权的地方高新技术企业产品和服务，应当作为地方政府采购优先考虑的对象。

人们一般认为，地方政府采购既要避免地方保护主义又要优先采购本地产品，这使立法陷入两难境地。其实不然。这里的关键是用好用活GPA。这方面许多发达国家已为我们提供了足够的经验，特别是那些相对更加乐意将WTO各规则移植作为国内法的国家实践，在这方面积累了丰富的经验。中国的《政府采购法》之所以可以明确规定采购“本国产品、工程和服务”而不必更多考虑用足用活GPA，盖因中国尚未加入GPA的缘故。一旦加入GPA，中国《政府采购法》必定要考虑如何走出这“两难”的围城。

3．以创新为立足点，架构公开、公平、公正且具地方特色的政府采购法制。

政府采购必须秉承公开、公平、公正的原则，这是WTO规制的基本精神，但是，任何公开、公正、公平都是相对的，不是绝对的，政府采购要更加重视的是其精神，而不仅仅是形式，如个别地方为显示公开、公平、公正，甚至规定3万元的货物采购，也必须采用公开招标、评标的办法，笔者以为，这种片面追求公开公平的做法委实没有必要。试想，从刊登广告、组织评标到支付评标人费用甚至摆摆庆功宴祝贺中标等，除了加重采购成本，浪费纳税人的钱外，似乎没有任何好处。

地方政府采购立法重在创新。创新的涵义，笔者以为并非是与他人不同的立异，而是发掘国家与地方尚未关注或重视的有价值的思路、论点和论据，即围绕着优先采购本国(地)高新技术产品、工程和服务的目标，不仅仅从保护幼稚工业、自主知识产权，而且从保护国家安全、信息安全、人类和动植物生命与健康、保护环境及地方经济与社会发展政策目标等诸多方面考虑，挖掘本国(地)产品、工程和服务在这些方面的优势、长处，为采购者提供优先采购本国(地)高新技术产品、工程和服务的法律依据，以及配套择优采购的信息资源。作为财经政策的政府采购，其采购的核心目的是合理使用公共资金，正如西方国家所早已认识到的:“采购之根本目标在于识别所需要材料的来源，并在需要的时候以尽可能经济的方式按可接受的质量标准获取这些商品。”⁽¹⁰⁾笔者从不认为本国(地)的高新技术产品、工程和服务与国外产品、工程和服务在各个方面都呈现弱势，地方立法要用好用活GPA的例外条款，关键还在于充分认识和把握本国(地)高新技术产品、工程和服务的特点、特色和优势。此外，采购方法的创新，要求我们打破传统的采购方法(如竞争性招标采购、有限竞争性招标采购、竞争性谈判、询价采购及单一来源采购等)的局限，探讨服务承包(service contracting)、合作采购(cooperative purchasing)及价值分析(value analysis)等方法在地方的应用(中国《政府采购法》尚缺乏对价值需求评估机制的规定)，同时进一步拓展采购范围，规范管理，让采购规则与程序最大限度地为本国高新技术产品采购服务。美国政府采购法长达2230页，条款内容十分具体详实，其既加入GPA又能保障本国货物、工程、服务为政府所采购，委实得益于其立法技巧之臻熟，采购制度之完善。

(原文刊于《国际商务》2006年第2期)

【注释】

(1)Overview of the Agreement on Government Procurement，http://www.wto.org/ eng Lish/tratop-e/grroc-elgp.

(2)参见中国政府采购网，2005年4月14日发布，http://www.csip.cn，2005年6月30日访问。

(3)这数据参照了美国政府采购法。2001～2002年美国更新的《联邦政府采购法》规定:“若采购外籍产品，该产品必须是在美国本土生产的，在美国本土支出必须超过总成本的50%。”

(4)最近有人以不科学为由提出慎用“自主知识产权”(见《电子知识产权》2005年第6期第4页)。笔者以为，中国汉字和词句本来就是在社会实践中不断发现、发展起来的，“自主知识产权”无疑已为广大民众和国家所接受，并赋予它实际涵义，令其代表着一种倾向、情怀和价值，目前仍处在用之有益的阶段。对之断章取义或咬文嚼字，实属不必。

(5)慧联网IT行业:《软件政府采购遭夹击，信息却回应优先权争论》，http://www.hc360.com，2005年4月14日发布。

(6)张金杰:《论欧盟高新技术产业的发展及其政策调整》，http:// www.iwep.org.cn，2005年6月30日访问。

(7)引自中国科学技术信息研究所:《系列专题:中国高新技术产业发展与对外贸易研究》(内容摘要)，2004年12月31日至2005年1月13日发布。

(8)张照东:《政府采购制度研究》，厦门大学国际经济法学博士论文，2003年，第199页。

(9)加入WTO附件四所列4项诸边贸易协定的其余三款为《民用航空贸易协定》、《国际奶制品协定》、《国际牛肉协定》，其中后两项已因期满而终止，前一项并非与各成员方都有密切关系。因此，随着国际经贸的发展，《政府采购协定》将来有可能单独纳入WTO的一揽子协定之中。

(10)Herold E.Fearon，Donald W.Donbler and Kenneth H.Killen:The Purchasing Handbook，5th ed.，McGraw-Hill，Inc.，New York，1993.