功能主义视角下行政法重塑公共行政在财产权保护上的有效作用

三、功能主义视角下行政法重塑公共行政在财产权保护上的有效作用

本文以“卡拉OK版权费风波”为切入点，实际想关注的，是公共行政领域中平等主体之间的利益冲突的协调，以及由此所发散出的在现代公共行政领域中，对行政法如何更好地发挥保护财产权的功能的新的思考。

财产权的高效实现是以在市场机制下的良好流转为前提的，而市场的良好流转是以自由交易及当事人缔约地位平等为条件的。这样的意思自治与自由交易，在社会的视角中，实质是以缔约当事人之间平等良好沟通为基础的。但因市场由竞争市场而变成独占现象，导致市场失灵，当事人失去了平等沟通的可能，政府始得干预或介入，补足市场功能，降低市场价格与交易成本，提高产量，维持交易数量，保证社会福祉持续增加。这些社会经济目标的实现前提，实质都是政府对财产权流转缔约当事人因市场失灵而失去的平等沟通可能的恢复，虽然这种恢复不可能是完全的。

传统的控权论与管理论视角下的行政法，不可能帮助公共行政实现对平等沟通的恢复功能，这两种观点人为地割裂了行政权与财产权的关系，不能反映出行政权与财产权的真正联系，因而不能适应现代社会发展的需要。因此只有在功能主义视角下对行政法进行重新定位，才能真正实现行政法对财产权的保护。

然而现代公共领域的特色是以价值多元主义为基础，在一个多元价值的公共领域中，抱持不同价值信仰与意识形态的人能否进行理性沟通，却不无疑问。哈伯玛斯的“对话伦理”(discourse ethics)与“沟通理性”(communicative rationality)的理论，为我们提供了重要参考。

“哈伯玛斯在建构对话伦理时，完全没有引入任何实质性的道德标准，譬如上帝的诫命、自然法、人权原则等。相反地，他认为对话伦理所采用的是一种“超越─实用”论证(transcendental-pragmatic argument)。言其“超越”，因为对话以彻底普遍化的方式进行，不可能再被转化为具体的、特定的功能要向。言其“实用”，则因为对话过程中不预设任何实质性的形上规范原则，而要求所有规范宣称都放到审议过程之中来检验。哈伯玛斯相信从沟通对话的过程中，我们自然可以抽绎出某些非实质性的原则。这些纯程序性、非实质性的论证规范是我们追求道德共识的起点。”⁽²⁵⁾

功能主义视角下的行政法，也赞成以某些非实质性的原则，纯程序性、非实质性的论证规范作为我们追求道德共识的起点。它反对“满怀一种法条主义的、权利本位的思想并对公共利益持有偏执念头的传统行政法观念”，并且由于其过分强调仅对命令性行为的规制而缩小了行政法的调整范围，而被认为“传统的行政法观念从未真正反对过权力主义”。⁽²⁶⁾在现代公共行政领域，这些规范就是行政法，因为行政法的规定性内含了公共行政的最终目的，也提供了公共行政运行的程序性机制，它就是我们在公共行政领域追求共识的基础和起点。同时，这样的描述也超越了传统行政法观念对行政法内涵和外延的限定，为行政法的重新定位奠定了基础。

但哈伯玛斯的“理想的言说情境”遭到了激进多元主义者的激烈反对，他们认为人类社会在某个意义下完全无法进行沟通。但是，也许我们可以换个角度思考，反过来问:假如要实现沟通，那么理性沟通最起码的要求是什么?有学者提出需要四个条件:“存在共同关心的议题、愿意了解他人的想法、以语言进行互动、接受较佳论证的效力。”⁽²⁷⁾并指出:“这种沟通或许不像哈伯玛斯等人所期待的那样，是“理想言说情境”下的“理性沟通”;但是它基本上还是理性的。它的有限理性虽然在理论上不特别吸引人，但是在实践上却可以适用于更多的对谈情境。”⁽²⁸⁾笔者认为，这样的有限理性支持下提出的四个条件，能够对功能主义视角下我国社会的型构功能提出指导。

以卡拉OK版权费风波为例，行政法已然成为公共行政领域沟通的基础。沟通双方中国音乐著作权协会和各地的KTV行业协会就共同关心的话题，通过国家版权局按照行政程序法的要求进行的向社会征求意见和征求意见座谈会构建的交流平台进行交流，双方由于利益相关也都愿意了解他人的想法，都运用法律语言进行互动，哪怕是进行对抗⁽²⁹⁾。但是最终却不能达成共识，原因在于传统行政法无法保证行政机关以公众福祉的“帕雷托改进”为价值原点，从而在利益冲突的协调中仅处于协调者的地位，也就不能保证当事人双方有稳固的平等沟通基础。在当事人一方处于优势的情况下，双方不可能认同相同的评价较佳论证的标准，因为优势一方显然会利用国家权威使有利于自己一方的标准得以成立。因而国家版权局和音乐著作权协会提供的形式合法的论证当然不能说服KTV行业协会一方，理性沟通不能有效达成。虽然公共政策被强力推行了，公共行政目标似乎达到了，但低效率的资源配置和偏颇的利益分配，都是对著作财产权的间接损害。

传统行政法已无法适应现代社会保护财产权的需要。因此，笔者认为应当转变传统的行政法观念，在功能主义视角下对行政法重新定位:首先以公众福祉的“帕雷托改进”为价值原点，保证公共行政的高效运行;其次，行政法对国家必须遵守法律的要求，体现为构建的一种基础性机制。在这种基础性机制中，行政法要求公共行政为了公众福祉的“帕雷托改进”在良好的市场机制中得以实现，在因财产权而起的利益冲突中仅处于市场机制补足者的地位。

【注释】

(1)王学辉(1965—)，男，西南政法大学行政法学院(400031)，教授。

(2)石奇.新凯恩斯主义经济学评述［J］.南京经济学院学报，2001(2).

(3)自2003年下半年国际唱片业协会开始向国内多家卡拉OK歌厅发出律师函，索要MTV放映费以来，音乐词曲作者、音像公司及KTV经营者之间的纠纷在近年来多次发生。据国家版权局统计，从2004年3月至今，50多家代理机构已对我国各地两万多家KTV经营者提起了版权诉讼。参见张革新.关于MTV卡拉OK作品的著作权定位——兼谈MTV卡拉OK作品使用收费的法律规制［J］.宜宾学院学报，2006(5).

(4)为了实现保护音乐电视作品著作权人的知识产权，建立有序的卡拉OK行业使用音乐、音乐电视作品的付酬制度，根据《著作权法》第8条和2005年3月1日生效的《著作权集体管理条例》的具体规定，“2006年7月19日，中国音乐著作权协会和中国音像集体管理协会(筹)向国家版权局上报《卡拉OK经营行业版权使用费标准》。8月21日至9月20日，国家版权局通过官方网站就卡拉OK版权收费向社会征求意见，并于9月21日召开了由权利人、卡拉OK厅、娱乐业协会等相关人员参加的征求意见座谈会。11月9日，国家版权局通过官方网站公告《卡拉OK经营行业版权使用费标准》。”消息来源:国家版权局公布的《公告(2006年第1号)》

(5)国家版权局公告的这一文件并未起到平息争议的作用，反而引起了各方的激励争议，受到了各界的质疑。广州市文化娱乐业协会提出的三点质疑:一、中国音像集体管理协会尚处于筹备阶段，一个还没登记的社团，怎么有权来制订《卡拉OK经营行业版权使用费标准》(以下简称《标准》)，而国家版权局又怎么可以予以审核通过呢?二、收费标准究竟如何制订?中国音像集体管理协会从未听取卡拉OK业主的意见，单方制定收费标准，强制要求有关各方执行其标准，超越了它的职能范围。三、“打包”收费是否公平合理? 11月20日，广州文化娱乐业协会公开声明:该协会会员不接受国家版权局公布的卡拉OK版权使用费每天每包房12元的标准，如果强行在广州地区开展收费活动，协会将保留通过诉讼等法律手段维护其会员合法权益的权利。此后，上海、长沙等城市的十几个KTV行业协会相继宣布抵制该收费活动。自此，一场被媒体戏称为“卡拉不OK”的卡拉OK版权费风波被推向高潮。

(6)诚如马丁·洛克林所说:“所有主要的当代公法思想风格都无法对我们所经历的现代法律现象提供一种恰当的解释。这些当代风格在其中都遭遇失败的一个维度就是:它们都无法提供一种与我们的经验相吻合的关于法律与社会之间关系的阐释……这些教训都促使我们放弃公法研究的规范主义进路。”参见［英］马丁·洛克林.公法与政治理论［M］.北京:商务印书馆，2003:345.

(7)［美］肯尼思·F.沃伦.政治体制中的行政法.北京:中国人民大学出版社，2005:6-7.

(8)“正如400年前的英国哲学家托马斯·霍布斯所认为的一样，任何行动者(我们的例子是行政机关)的第一本能就是生存。”——这是系统理论的基础性假定。美国著名政治学家阿尔蒙德在1966年与鲍威尔出版的迄今已成为政治学经典的《比较政治学:体系、过程和政策》一书中创立了系统理论，而且认定政治体系是一个包括环境、输入、转换、输出和反馈等部分的系统。系统理论通常把体系与其环境之间的相互作用分成三个阶段，即输入、转换和输出。

(9)美国政治学家戴维·伊斯顿的“价值的权威配置”是对系统模型的重要发展，他指出“生存”实际上和行政机关能否很有权威的持续配置价值相联系。如果一个行政机关要在它的职权范围内有真正的权力，它必须有能力将它的政策(价值)强加给其他主体。参见David Easton，A Framework for Political Analysis，2d ed.(Chicago:University of Chicago Press，1979).

(10)国家版权局网站，http://www.ncac.gov.cn/2007-05-28.

(11)信息时报，2007-05-19.

(12)［法］L.狄骥.现代国家中的法律［J］//［英］卡罗尔·哈洛等著，杨伟东译.法律与行政(上卷)［M］.北京:商务印书馆，2004:151.

(13)参见孙立平.中国进入利益博弈时代［EB/OL］.http://blog.sociology.org.cn/thslping/archive/2005/10/22/2095.html.

(14)戴长征.国家权威碎裂化:成因、影响及对策分析［J］.中国行政管理杂志，2004(6).

(15)［英］W.I.詹宁斯.法与宪法［M］(W.I.Jennings，The Law and the Constitution).伦敦:伦敦大学出版社，1936.

(16)［英］卡罗尔·哈洛等著，杨伟东译.法律与行政(上卷)［M］.北京:商务印书馆，2004:152.

(17)刘泽刚.安乐死“合法性”的法理分析［J］.法律与医学，2007(1).

(18)［美］加布里埃尔·A.阿尔蒙德，小G.宾厄姆，鲍威尔著，曹沛霖等译.比较政治学:体系、过程和政策［M］.上海:上海译文出版社，1987:231.

(19)陈国权.公共政策的非公共化:寻租的影响［J］.中国行政管理，2003(1).

(20)冒天启.转型国家不同制度安排与价值取向［EB/OL］.(2007-06-15).http://www.xslx. com/htm/jjlc/lljj/2007-06-15-21827.htm.

(21)参见石佑启.论私有财产权公法保护之方式演进［J］.江汉大学学报(人文科学版)，2006(10).

(22)新华网北京11月28日专电，据《中国新闻出版报》报道.

(23)东方愚.12元收费与无厘头的财富掠夺［OL］.博锐管理在线，http://www.boraid.com.

(24)格里菲斯(J.Griffith)认为，满怀一种法条主义的、并对“公共利益”持有偏执念头的思想，从未真正反对过权力主义。参见《司法政治学》(The Politics of the Judiciary).伦敦:丰塔纳，1991年第4版.

(25)江宜桦.公共领域中理性沟通的可能性［J］.知识分子论丛，第一期.

(26)［英］卡罗尔·哈洛等著，杨伟东译.法律与行政(上卷)［M］.北京:商务印书馆，2004:158.

(27)江宜桦.公共领域中理性沟通的可能性［J］.知识分子论丛，第一期.

(28)江宜桦.公共领域中理性沟通的可能性［J］.知识分子论丛，第一期.

(29)在广州文化娱乐业协会表明抵制收费的声明中，仍然是法律语言，有理有节:“协会期盼国家版权局依照《著作权集体管理条例》等法律法规的规定，加强对其属下的著作权集体管理组织的监督管理，也期望中国音像集体管理协会(筹)能够以认真负责的态度依法办事，希望有关管理部门之间加强沟通，妥善解决卡拉OK版权使用费收取的有关事宜。”