反思语境下的行政法治与财产权保护

三、反思语境下的行政法治与财产权保护

冷静审视改革开放30年来集体土地产权保障的变迁，我们既感叹于家庭承包经营的制度活力，又感慨于法律变革的艰难不易。已过三十年，改革需要新思维。⁽¹⁹⁾而要反思，就必须基于一定相对真理的前提，否则反思就没有了可资借鉴和衡量的参照系。如果我们不否定这30年来改革开放政策的合理性和市场文明进展的现实性的话，笔者认为可以从市场经济、立宪主义、策略—效用和私法改革四个维度，检视我们的行政法治与财产权公法保障制度改革。

(一)市场经济之维

所谓“市场”，在终极意义上而言，不仅可以理解为是一种依据价格机制而形成的资源配置形态，同时还可以视为一种巨大的经济调节机构和社会组织机构。⁽²⁰⁾它要求所有的参与主体，在公平的交易规则下，自由竞争，按照经济理性进行游戏。审视我们现行的土地财产权立法，在国有土地存量有限，市场经济呼吁建立统一的土地市场的大背景下，土地管理法第43条依然限定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”;土地承包经营法第8条也规定:“未经批准不得将承包地用于非农建设。”这两部法的一唱一和，牢牢地垄断了土地交易的一级市场;在二级市场，土地承包经营法将集体土地使用权压缩为承包经营权，在不改变用途的前提下，规定了有限的承包经营权流转，并且禁止进入非农建设用地领域。这实际上是与社会主义市场经济背道而驰的。改革开放30年来，国家对农民集体所有的土地实行长期垄断的政策，不仅加剧了土地供需矛盾，也从根本上扼杀了土地市场。如果土地这种迄今为止最重要的社会财富不能成为商品，不能通过市场来合理和高效配置，国有土地使用权和集体土地使用权不能“同市、同权、同价”，而且这种不合理又是法律和政策造成的，我们不得不反思我们离社会主义市场经济还有多远了。

(二)立宪主义之维

立宪主义或曰宪政、有限政府，是依法治国，建设法治政府的精髓。正如美国学者麦基文所言:“所有爱好自由的人，迄今为止奋斗不息的宪政，有两个相关的根本要素，它们是对专断权力的法律限制和政府对被统治者全面的政治责任。”⁽²¹⁾因此，只要把现有的行政法治和财产权保护制度带入“权力制约与权利保障”的二维坐标中，制度的优劣顷刻浮现。一方面，在改革的过程中，“我们看到的是比较普遍的行政部门‘自我利益化’现象，包括乱发文、乱许可、乱规划、乱征用、乱检查、乱收费、乱摊派、乱罚没、乱强制等”，⁽²²⁾权力不受制约，政府与民争利。以集体土地产权为例，现行宪法规定:“国家基于公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”由此可知，征地必须是基于公共利益的需要，即排除基于私益征收集体土地的可能。而土地管理法第43条却规定“进行经济建设，必须使用国有土地和国家征收之集体土地”，严重违背了宪法第20条修正案，集体土地“国家征收与上市流转”的双轨制设计，而且暗含了国家对集体所有的土地资源的不合理垄断，难脱违宪之嫌。另一方面，2004年宪法修正案将“公民合法的私有财产不受侵犯”和“国家尊重和保障人权”同步写入宪法，我们尚且不论这里的财产和财产权是否有差别，财产权和人权竞合与否，私有财产不受侵犯究竟是一项宪法原则还是宪法基本权利。这里仅举一例，便可说明问题。我国土地管理法、土地承包经营法甚至物权法都有“未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”的规定。但是，当我们回到20世纪80年代改革开放的语境下来解释1988年宪法修正案，我们发现修宪的直接动因来源于土地使用权流转的实践效应。因此，“土地使用权可以依照法律的规定转让”宪法条款中的“土地使用权”当然包括集体土地使用权。因此，现行集体土地产权保障的许多立法不仅与宪法相抵触，实质上限制了农民集体土地流转的宪法权利。⁽²³⁾此外，长期以来囿于意识形态等障碍，私有财产权的正统性无法摆脱资本“原罪主义”的阴影。于是，出现了“私有财产得不到法律上的保护，资本就只能依附于权力;但反过来，权力资本的非法性又使由此产生的私有财产不易得到法律上的保护”的畸形形态，进而导致了社会的严重腐败。⁽²⁴⁾

(三)策略—效用之维

改革开放之初，顺应市场经济需求，我们积极探索土地使用权流转的有效路径，短短数十年间伴随着经济体制改革，土地使用权流转入宪，城乡土地改革同步滚动，可谓是我国集体土地产权改革最活跃的一段时期。但是，由于某些历史原因，我们陷入了姓“资”姓“社”之争，遁入了极度保守的泥沼，集体土地使用权长期停滞。今天看来，在政治策略上，多少是背离了制度设计的初衷，有违社会主义市场经济要求的。集中表现在以下几个方面:(1)1986年制定土地管理法，立法初衷是为当时活跃的土地使用权流转市场提供制度保障，健全政府宏观调控。可是，随着改革开放的进行，这一宗旨最终被演变为政府对集体土地的国家垄断，也从根本上造成了现在的城乡二元结构。中国的二元社会结构是一种经济社会的二元体系，同时也是一个二元的制度结构体系。⁽²⁵⁾其根本症结在于既得利益集团对于垄断利益的确认和维护。(2)出于对土地私有化和腐败的担心，集体土地流转陷入僵局。但不容忽视的是，征地腐败、变通的物权、产权交易等早已走到前台。其实，制度经济学的经典分析一再证明，“从更广义上来说，谁所有土地是无关紧要的，具有重要意义的是土地的实际占有及使用方法、机制等，至关重要的是土地使用的使用权、转让权和收入权属于谁”。⁽²⁶⁾正如马克思所言，土地所有权的前提是，一些人垄断一定量的土地，把它作为排斥其他一切的、只服从自己个人意志的领域，土地所有者凭借他对土地的垄断从而收取一定的地租，地租是土地所有权的实现方式，丧失了这些的土地所有权是不完全的”。⁽²⁷⁾(3)守住耕地红线，保障粮食安全是又一种常见的反集体土地使用权流转的理由。实践证明，中国的现代化，关键是农村的现代化。新农村建设，不是将农民送回土地，而是要实现由乡到城的“大搬迁”。耕地保护，关键在于推进土地管理体制改革;粮食安全，关键在于科学技术，提高农业产业化程度。⁽²⁸⁾我们总是在改革的政治策略上舍本逐末，造成不必要的“试错”成本，这样的教训还少吗?

(四)私法改革之维

对于中国而言，因属整套西方法制的移植，公私法发展本来应该没有先后，但是民主政治条件不足，使得公权力阴影下的公法，保护私有财产权的作用长期未受重视。⁽²⁹⁾改革开放后，知识界逐渐倾向私有财产权，民法学者做了扎实而细致的工作，宪法学者也开始把它当作正宗的宪法问题。但是，至少对于公法学术界来说，存在着普遍的概念贫乏和混乱，更不用说进行有深度的推理了。⁽³⁰⁾对此有行政学者也发出了警告，进行了行政法对私有财产保护不足的反思。⁽³¹⁾有学者从绝对保护到相对保护、消极保护到积极保护、存续保护到公平补偿、原则理念到制度设计四个方面概括了世界范围内私有财产公法保护的变迁。⁽³²⁾有学者提出了物权法应当向行政法开放的主张。⁽³³⁾还有学者从公共利益、正当程序和监督救济角度提出了公法保护私有财产权的制度设计。⁽³⁴⁾诚然，这些从学理上、微观上对私有财产权公法保护进行探讨，有益于我们学术研究的深化和指导实践的开展。但是，我们更缺乏对私有财产权公法保护的整体审视，虽有的公法性财产权保护法律法规，但大多分散在庞杂的私法规范之中而缺乏有效的整合。在行政法治从经济建设型政府走向公共服务政府，从微观管理体制走向宏观管理体制，从全能政府走向有限政府的进程中，我们公法人的贡献又在哪里?我们能否为“小政府、大社会”的生成提供“作茧自缚”与“积极给付”的双向法律公共产品?相比于私法改革中按照物权、债权、知识产权等权利类型建立的较为完整的财产权保护体系，私有财产权的公法保护在两个路数都还有欠缺，实现公法战略整合实属必要。如在直接保护上，我们尚缺乏国有资产法、公营设施法、国家补偿法、国家保障法等;在间接保护上，我们尚缺乏行政程序法、行政强制法、征收征用法、税收基本法、行政收费法等。