财产权保护语境下行政法的功能主义定位

财产权保护语境下行政法的功能主义定位——由卡拉OK版权费风波引发的思考

王学辉⁽¹⁾

［内容摘要］本文通过分析传统行政法治下的政府在“卡拉OK版权费风波”中对著作财产权保护的实际作用，揭示传统行政法观念下的行政法治已不能适应当今财产权保护对现代行政的新要求。需要从功能主义视角对行政法进行重新定位:行政法应以公众福祉的“帕雷托改进”为价值原点，保证公共行政的高效运行;在因财产权而起的利益冲突中，行政法构建的基础性机制应保证政府仅处于市场机制补足者的地位。

［关键词］财产权保护　功能主义视角　行政法重新定位

按照新凯恩斯主义经济学的理论⁽²⁾，在私法自治原则下，经济理性人自我决定、自我拘束与自我负责，通过根据自己的自由意志达成契约的方式，选择最有利于实现自己财产权的行为方式。市场的特征在于私人拥有财产权与资源分配决策权，经济理性人依据自由意志决定行为选择及经济决策，并基于自愿进行交易，这不仅有利于实现自己的财产权，也会因交易而产生消费者剩余与生产剩余，有益于增进社会福祉。一般而言，在市场中，以自由交易完成而获利为交易常态;而发生纠纷，导致交易增加成本则为例外。因此，国家仅针对私法自治的不完善之处，有限制或介入私法自治领域的必要，通过管制措施匡正私法自治的弊端。

在此经济学理论下，传统行政法主要是从控权论与管理论两个视角研究行政权与财产权的关系。控权论认为，由于国家仅针对私法自治的不完善之处，有限制或介入私法自治领域的必要，所以行政法治的重点是限制行政权力的范围和控制自由裁量权，对政府在实现社会公平、提供公共服务和促进经济发展等方面的积极行政功能应持谨慎态度，在这种法治观下，政府是被控制的对象，而公民的财产权也消极地处于被保护的地位。管理论则强调行政效率和公共利益，认为公共行政以追求公共利益为目标，财产权与之不具有抗衡的可能性。

笔者在本文中，试图反思传统的行政法视角，通过分析传统行政法治下的政府在“卡拉OK版权费风波”中对著作财产权保护的实际作用，揭示传统行政法观念下的行政法治已不能适应当今财产权保护对公共行政的新要求，因此需要从功能主义视角对行政法进行重新定位，才能真正达到保护财产权的目的。

所谓著作财产权，是指著作人或依法取得著作上财产权利的人，其对于作品享有的独占利用与处分等类似物权的特殊权利。学理上将著作财产权称作无体财产权或准物权，其在性质等多方面有别于有体财产权。

本文选取“卡拉OK版权费风波”中的著作财产权保护为关注点，是出于下述原因:首先，著作财产权具有财产权的一般性质，对它的研究能够得出适用于财产权保护的普适结论。第二，著作财产权作为思想创作结晶的利益体现，具有其特殊的性质。任何思想创作，都是间接或直接建构于既有社会的文化基础上，表达性创作是社会文化传承的方式，政府保护著作财产权，不仅为保护著作人的私益，也以促进国家文化发展为目的。于是法律除赋予著作财产人著作财产权外，对其的行使范围等应有一定界限与限制，使著作财产权的行使符合公共目的。因此，著作财产权的保护中公共目的和公共行政的介入，是我们研究财产权的行政法保护的良好标本。

著作财产权由财产权人私人享有，在市场经济制度下，著作物的需求者与供给者在市场自由交易，价格于市场中充分发挥其调节供需的作用，使著作财产权人与需求著作物人各得其所，达到经济学上所谓全面均衡的理想状态。这不仅符合著作财产权人的利益，同时也满足社会的需求，使社会上各种资源的配置，由市场决定，理性与自利的人依据自由意志决定投入文学、科学、艺术或其他学术范围等精神创作的资源分配，达到最高经济效率，促进经济繁荣。

但要达到全面均衡的理想状态条件十分苛刻。为达成资源最有效率配置，其前提必须建立在自由交易及当事人缔约地位平等的条件上。然而，放任著作财产权人任意行使其权利，虽有契约自由之名，却会使著作财产权人利用其排他及独占的地位，造成另一方缔约地位不平等。为解决独占所造成的经济效率损失以及导致的市场失灵，国家有介入的必要。通过限制缔约自由与进行价格管制，调和公益与私益，发挥资源的经济效能，补足市场机能应有的功能。这是私法自治原则下的著作财产权保护需要政府介入的公共目的原因。

另外一个原因是，于保护著作财产权人利益的角度，面对著作权遭受侵害的情况，著作财产人欲向侵权行为人请求损害赔偿，现实中存在诸多困难，正中了“举证之所在，败诉之所在”的法谚，著作财产权人求偿将付出较高成本，同时社会也将为著作权纠纷这一市场机制的例外付出代价。在笔者关注的“卡拉OK版权费风波”中，国家版权局正是基于保护音乐电视著作权人的著作财产权，选择采用著作权集体管理的方式，减小著作财产权人求偿将付出的成本，同时也减小社会以单个诉讼的方式⁽³⁾解决“卡拉OK版权费风波”所要付出的巨大成本。国家版权局通过公告《卡拉OK经营行业版权使用费标准》⁽⁴⁾，来积极推进著作权集体管理。笔者这里要关注和分析的，正是这个“公告”行为以及行政法对这个行为的态度。

国家版权局作为行政机关作出的这一公告行为可谓一石激起千层浪⁽⁵⁾。行政法学者关注行政机关的行为，关注政府行为出台的方方面面，但往往容易从传统的行政法学视角分析这些问题。沿着这一思路，诚如广州市文化娱乐业协会质疑的那样，我们很容易得出国家版权局的这一公告行为与控权理念的诸多冲突之处。但行政法学者的单一视角将导致虚假地抬高行政法在现实的公共行政中的地位和作用，得出明显不符合现实的偏向性结论，并且也无法理解行政机关行为当时的真实境况，最终无益于问题的解决。⁽⁶⁾本文试图超越传统的行政法视角，运用在政治学和社会学研究中广泛采用的系统理论，通过将国家版权局及其行为放在我国整个公共行政领域中展开分析，更深刻地理解行政机关行为的动态过程和行政法在其中的地位及作用，反思现代行政法在公共行政中的定位，并在此基础上引入哈伯玛斯的“沟通理性”理论，重塑行政法在财产权保护上的有效作用。