后改革时代的财产权保护与行政法治展望

四、后改革时代的财产权保护与行政法治展望

改革已是而立之年，我们说后改革时代，是相对于前三十年而言的。也可以说，这是一个新改革时代的开始。正如美国法学家伯尔曼所言:“我们处在一个时代的终点，这一点是无法在科学上证明的。某人感觉到这一点，某人则没有察觉。人们由直觉而知，古老的形象已经失去了它们的意义，一个时代变为另一个时代了。”⁽³⁵⁾如果说过去的30年我们是改革促开放，未来则是要用开放促改革。在经济全球化的今天，我们已经奋不顾身地加入了WTO，过去“由于盲目的判断，甚至最杰出的人物也会根本看不到眼前的事物。后来，到了一定时候，人们就惊奇地发现，从前没有看到的东西现在到处都露出自己的痕迹”。⁽³⁶⁾如果有了这样自觉的眼光，后改革开放时代的中国行政法治建设与财产权保护路径似乎已经清晰可见。

(一)始终坚持走社会主义市场经济之路，顺应WTO规则要求，推进政治文明和和谐社会建设

市场经济没有回头路，经济全球化势不可挡，加入WTO也没有退路可言，一切都注定了我们必须在社会主义市场经济的道路上，继续解放思想，坚持改革开放，推动科学发展，促进社会和谐，全面建设小康社会。⁽³⁷⁾就行政法治建设而言，要坚持社会主义市场经济不动摇，为行政法治建设提供坚实的经济基础;坚持科学执政、民主执政、依法执政，为行政法治建设提供政治基础;坚持和谐社会建设，为行政法治建设提供稳定的社会基础;坚持改革开放，为行政法治建设创造良好的国际环境;坚持社会主义法治理念，为行政法治建设提供思想基础。

如果说过去30年我们是用改革促进开放，未来可能是用开放促进改革。中国2001年入世，WTO规则提出的第一个问题就是如何用开放去促进我们的改革。所以加入WTO，深层的影响不是在企业，而是对于我们的政府。这就要求我们政府决策必须按照统一的市场规则去运行，推动包括政府管理体制、国有企业管理体制等在内的全方位改革。其中非常重要的就是实行更广泛的市场开放，构建健全的法律秩序，充分保障市场主体的交易安全和财产自由，对外资和国内民营资本的平等保护。除此之外，我们还必须打破既有的垄断利益。首先，要打破经济垄断，实现“国退民进，藏富于民”，国家通过税收和收费参与国民财富二次分配，防止垄断利益集团的形成。其次，推进依法执政，民主执政，实现政治的民主化、多元化，推进社会主义政治文明建设。再次，打破思想垄断，继续解放思想，坚持以人为本，重塑人文精神。最后，要打破社会垄断，实现农民“洗脚上田，卖地进城”，保障迁徙自由。

至关重要的是，我们必须让8亿农民参与到改革中来。有学者研究表明，改革开放30年来，从农民向政府表达意见和不满的方式看，我国农民的行动模式呈现出“三步曲”的特点:在20世纪90年代中期以前，主要以和平性的“沟通性”方式为主，而自20世纪90年代中期以后，他们的行动越来越带有“逼迫性”的特点，与此同时，“敌视性”方式也已经出现。如今农民的行动方式已不再局限于和平的“沟通性”方式，而在向第二、第三步推进。⁽³⁸⁾因此，我们在新一轮的农地改革中必须让农民所有的集体土地进入土地市场，让农民成为市场交易的主体，分享改革开放的成果。

(二)建设宪政国家与法治政府

始于2005年的那场“物权法姓资姓社”之争随着《物权法》的出台而尘埃落定了，但这不能不引起我们对改革开放30年来法律改革现状的审慎评价。30年来，我们的财产权保护制度在大方向上是沿着社会主义市场经济的要求来设计的。但不容忽视的是，人类历史的经验一再表明，私有财产权的最大侵害，不是来自个人，而是政府。时至今日，“中国面临的最大挑战还是来自实行市场经济的必要性与市场经济的社会政治条件的缺乏之间所构成的紧张关系，或者说是由计划经济相适应的无限政府到与市场经济相适应的有限政府的变革”⁽³⁹⁾。而政治学和法学家的研究同时表明，“民富国强的最有效的办法就是保障财产权”。“财产权为个人创造了一个不受国家控制的领域，限制了政府行政范围及统治者的专横意志。财产权是抵制统治权力扩张的最牢固的屏障，是市民社会和民间的政治力量得以发育的温床。”⁽⁴⁰⁾但是，“私有财产在社会中的作用和对中国未来可能产生的影响远远未被赏识”。⁽⁴¹⁾

从中国过去30年的经济改革来看，至少有三个问题应当引起宪政主义学者关注:一是经济改革与违宪;二是立法正义及其与财产权的关系;三是腐败。⁽⁴²⁾因此，要实现私有财产权的充分保护，建立一个社会主义宪政国家应当是我们一切政治和法律改革的终极目标。为此，首先，要确立宪法至上理念，建立违宪审查制度，对侵害私有财产权的不合理立法进行审查，为法治建设提供“良法”。其次，要完善行政诉讼制度，实现对公权力侵权行为的有效司法审查与监督。再次，要确立私有财产权的基本人权地位，区分民法上的财产和作为宪法权利的财产权，寻求不同的保障模式。最后，建设法治政府。按照国务院2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》的要求，逐步推进行政民主，实行行政法治同市场经济和WTO规则的接轨，建设有限政府、服务政府、诚信政府、透明政府、责任政府和高效政府。

(三)财产权保护的公法整合

过去三十年的公法改革，循着行政组织、行政行为、行政救济的学理分类思路，我们先后制定了行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法、公务员法等六部行政基本法，但一个鲜明的特征就是:这些大多是行政监督救济法和组织法，缺乏对行政行为制约的法律。特别在事关私有财产权保护领域，我们缺乏清晰的公法立法与整合思路。与此同时，现代社会“政府开始成为财富的主要源泉。政府是巨型压力器，它吸进税收和权力，释放出财富:金钱、救济金、服务、合同、专营权(franchises)和特许权”，⁽⁴³⁾许多因时而生的新的财产权需要政府从消极保护走向积极保护，行政给付、公私协力合作与行政民营化等，都需要新的公法立法。因此，财产权公法保护的立法整合必须展开。在这场整合中，宪法居于整个财产权保护公法规范的核心，我们要及时制定、颁布《行政程序法》、《行政强制法》、《征收补偿法》、《国有资产法》、《税收基本法》、《行政收费法》、《国家保障法》、《公营设施法》、《行政民营化法》等;同时我们需要尽快修订、通过《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《城乡规划法》、《土地管理法》等，最终形成一个直接保护与间接保护相结合的、较为健全的财产权保护公法体系。

如果进一步将视角投向集体土地改革领域，我们认为农村土产权保护的立法整合更是迫切。2004年宪法修正案第20条规定了今后农地改革的方向:走向公益用地征收和私益用地流转的双轨制。宪法修正案通过后，一大批公法、私法规范面临和宪法相抵触的问题。我们应当遵循1988年和2004年两次宪法修正案的精神，尽快修改物权法、土地承包经营法、土地管理法、担保法、房地产管理法等法律，取消对集体所有土地的不合理限制，实行国有土地和集体土地“同权，同市，同价”;同时，在集体所有权不变的前提下，逐步将土地管理法修订为《土地基本法》，制定《土地征收法》、《土地利用规划法》和《集体土地使用权流转法》以及与之相配套的《地价公示条例》、《地价评估条例》、《土地出让金管理条例》等，适时废除《城市房屋拆迁管理条例》，逐步实现土地行政的规划管理，实现集体土地“公益征收”与“上市流转”的双轨制，为农地产权改革，提供完善的公法保护体系。同时，要制定《农业产业化促进法》，鼓励农民以土地使用权入股，按股分红，引导农民离开农业，走出农村。