功能主义视角下行政法在公共行政领域作用的重新定位

二、功能主义视角下行政法在公共行政领域作用的重新定位

毫无疑问，行政法为我们的社会提供了这样一种包含内在规定性的规范性基础。深受涂尔干社会学思想影响的狄骥也持功能主义的观点，他认为:“公法的首要功能是提供一种机制，公共服务的高效运行在任何时候都能在这一机制之内得以保证。行政法以两种独特的方法来限制国家行为:一是通过一种观念，即国家只有在为了公众福祉的情形下才可以行为;一是通过一项原则，即国家必须遵守法律。”⁽¹⁶⁾功能主义视角下的行政法通过要求国家必须遵守法律而构建的一种基础性机制，为我们的社会提供了这样一种规范性基础，并且通过其内在规定性价值塑造着我们的社会。政府行为要符合功能主义视角下行政法的要求，行政法规范政府行为的目标不应再是抽象的公共利益和一味追求效率，而应是以公众福祉的“帕雷托改进”为价值原点;行政法治的重点不应再是限制行政权力的范围和控制自由裁量权，而是从公众福祉的“帕雷托改进”这一价值原点出发，为有利于增进公众福祉的公共行政构架一种基础性机制。

功能主义视角下的行政法要求政府行为具有合法性。“我们要区分‘合法’概念有两种使用领域。一种是在政治哲学或社会理论等领域。此时的‘合法’主要涉及统治正当性问题。如马克斯·韦伯的合法化研究和哈贝马斯的晚期资本主义‘合法化危机’分析。‘合法’的另一种用法则局限于法律范围，仅涉及对行动或规定的法律评价问题。”⁽¹⁷⁾我们可以将前者称为实质合法性，后者称为形式合法性。

功能主义视角下的行政法要求政府必须为了公众福祉的“帕雷托改进”而行为，这为公共行政的权威性提供了实质合法性。“在所有的现代国家中，即在经历了某些社会经济变化的国家中，政府的基本‘合法性’是建立在统治者为被统治者的利益服务这个主张之上的。”⁽¹⁸⁾这一功能主义的观点已经成为众多学者的共识。在社会主义国家中也存在着国家利益、地方利益、部门利益、单位利益，以及个人利益之间的不一致，并且这种不一致也为人们所承认。而公共政策目标的制定就是在相互冲突的目标问题之间找出哪些最需要拿出措施来予以解决的目标问题，其原则是“帕雷托改进”，即目标问题的解决既可以使少数人获益又不会使大多数人的利益受损，这是公共政策“公共性”的集中体现。“在民主社会中，公共政策表现为集中选择的结果，因而在理论上，公共政策的制定应该符合帕雷托改进，以社会利益最大化为目标。”⁽¹⁹⁾社会公正日益成为当今中国的核心话题，赋予行政法这样的价值基点，是功能主义指导下使行政法发挥其应有的社会功能的应有结果。

但我国目前的状况是:“现行的权力结构，还更多地是代表着部门利益甚至地区利益，不同权力部门都在试图控制生产过程和生产领域的资源，形成分散化的利益格局，并通过政策设计，将部门利益法制化。国家利益部门化，部门利益法制化，这种情况，造就了一代新的既得利益者集团。”⁽²⁰⁾因此，将行政法的功能清晰地定位为公共行政设立新的价值原点，使其符合“帕雷托改进”的原则是十分具有现实意义的。

同时，20世纪以来，特别是第二次世界大战以后，财产权的行政法保护模式发生了变化，政府从消极保护转变为积极向财产权人提供权利实现的条件和清除财产权实现的障碍，以增进公民权益的积极保护。⁽²¹⁾现代社会国家的理念，使政府一改往日的被动角色，去积极干预经济社会的方方面面，补足市场功能，增进公众福祉。因此也必须在功能主义视角下去重新审视政府行为的合法性，不仅要防止政府侵犯公民权利，也要让行政法着眼于为有利于增进公众福祉的公共行政构架一种基础性机制。

在功能主义视角中，我们再来审视国家版权局的公告行为所要努力做到的形式合法。

国家版权局版权管理司司长王自强回应各界:“我要说明三点:首先，这个标准不是国家版权局制定的，而是由中国音乐著作权协会和中国音像集体管理协会制定并上报的，由国家版权局进行公告;其次，在公告前，著作权集体管理组织广泛征求了各方意见，国家版权局还召开了征求意见座谈会;第三，标准的制定和公告是严格按照《著作权集体管理条例》的规定进行的。《卡拉OK经营行业版权使用费标准》的出台完全按照法定程序进行。支付版权使用费是卡拉OK经营者应承担的法定义务，中国音像协会代表其著作权人向卡拉OK经营者收取版权使用费，完全符合法律规定。”⁽²²⁾

国家版权局使用“公告”一词来描述自己介入卡拉OK版权费风波的行为，是为了剥离此行为的权力属性，定位自己在收费标准的制定上仅处于和新闻媒体相同的作用，即仅是中国音乐著作权协会委托国家版权局给这个收费标准，一个平等主体间就著作权的使用报酬问题达成的协议，打了一个大大的广告而已。这种“此地无银三百两”的文字游戏不可取，如果国家的行政部门的公告和新闻媒体的广告在效力方面没有区别，公权力的权威何在，国家版权局如何生存?

通过系统理论，我们可以理解，国家版权局之所以对自己介入卡拉OK版权费风波的行为的权力属性讳莫如深，是因为国家的市场经济体制改革的政策要求政府退出市场，不得无理由地干预市场。而这一政策又为《行政许可法》所外化，使它成为了对国家版权局行为的形式合法性要求，国家版权局不得不遵守。

国家版权局为了取得自己行为的合法性，并在随后的版权费收取监管上占据主导的权威地位，增强自己部门存在的价值，获取部门利益，当然会否认自己公告行为的权力属性，但这样的矢口否认和文字游戏是不足以说服我们的。的确，著作权集体管理有利于降低卡拉OK版权交易的社会交易成本，但这仍然是一个市场的运作，政府的介入不具有实质上的合法性。比如香港版权集体管理几乎无需经过任何官方程序，且版权费用的标准根据定期的市场评估、调查、统计或卡拉OK的播放频率来定，而非行政裁决。⁽²³⁾而国家版权局的行为通过宣称“公告”就可以取得形式上的合法性，恰恰说明了传统理念指导下的现行行政法存在缺失，无法良好地实现行政法自我的规定性价值，即规制政府行为，使其符合功能主义的“帕雷托改进”原则。

以上的分析告诉我们，国家版权局的公告行为，以及征求意见等行为，符合我国行政法的公共参与、程序合法等形式合法性要求，但在实证合法的要求面前却是站不住脚的。行政机关的行为在形式上合法却在实质上不合法，这也就反映出了传统行政法不适应现代公共行政的发展，不利于公共行政目标和行政法自身目标的协调与实现，不利于实现行政法的内在规定性对社会的型构功能，这使得传统的行政法甚至被认为“从未真正反对过权力主义”⁽²⁴⁾。因此，应当在功能主义的视角下对行政法在我国公共行政中的作用进行重新定位，让行政法为公共行政设立公众福祉的“帕雷托改进”的新目标;让行政法为有利于增进公众福祉的公共行政构架一种基础性机制;让行政法构建的基础性机制保证政府在处理因财产权而起的利益冲突中，仅处于市场机制补足者的地位;让行政法对社会的型构功能能够得以重塑。