追寻行政法对财产权作用的合理边界

三、追寻行政法对财产权作用的合理边界——以行政征收为例

而现代社会，管制国家兴起的背景下，行政法对于财产权的影响和作用显示财产权人的自由空间日益萎缩，不得不受到公共利益名目下的各种价值的限制，如环境保护、提高物的利用价值和社会整体效用、提升社会福利保障社会公平等各种政策目标。而与此同时，行政法也在财产权保护方面起着无可替代的作用，利用法律规范和具体行政行为直接保护财产权将比私力救济更加有效直接。那么行政法在对财产权的作用中应如何定位，遵循什么界限，才能起到有效的保护作用，同时又不至于表现得过于活跃积极而喧宾夺主呢?

综观行政权对财产权的作用类型，其中对财产权影响最大，争议最多的便是国家征收征用行为。在我国的语境下，不管是对集体土地、房屋等所有权的征收，还是对其他财产的征用，都是聚光灯下的讨论焦点所在。⁽¹³⁾。征收征用行为是典型的国家权力对财产权的限制和剥夺，其背后隐含的各种问题可以从法律关系、社会利益角逐甚或文明推进的历程等多个层面切入加以分析。而笔者的意图在于将土地征收作为行政权力干预、限制、剥夺财产权的典型形态之一加以解读。

《宪法》第10条规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用或征收，并给予补偿。”这是行政征收的宪法依据。而《土地管理法》则成为土地征收最直接的依据。该法第2条规定:“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”而《物权法》第42条也规定:“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”显然，以往的规定只给出了两个限定条件:公共利益的需要与进行补偿。而事实上公益概念的模糊性与补偿标准的过低恰恰导致了征收领域争议丛生。物权法则新增了“法定的权限和程序”这一条件。该条件的具体运用和效应还有待观察。

(一)以“公共利益”之名——介入的正当性论证

行政征收属于典型的行政权力对财产权的剥夺。而这种剥夺的正当性基础，各国都将其寄托于“公共利益”之上。“个人财产权的行使，只有在不违背公益或增进公益的前提下，方才应当受到法律的保护。”⁽¹⁴⁾以此为依据，高举公益的旗帜，剥夺私人的财产权似乎显示出了充分的正当性。进一步分析，由于公共利益需求的存在，供给公共利益的政府需要被赋予必要的手段来提供公共福利。而当个人权利的行使阻碍了公共利益的供给或者公共利益的供给使个人利益的牺牲成为必要时，赋予政府征收权是必要合理的。因为完全按照自由交易的法则，由理性的财产权人按照市场决定的交换价值进行财产交换将无法促成公共福利的供给。此种状况下，私人追求最小个人成本的同时将给社会带来巨大的社会成本，在私人成本与社会成本发生背离的时候，国家强制力的介入用以促成公益就获得了正当性。

然而，公益的界定标准却由于极其不确定性而导致人们对自身的财产权保护无法形成合理的期待。纵观世界各国和地区对于公共利益的界定方式，大致有概括式⁽¹⁵⁾和列举概括并用式。我国学界对于进一步界定公共利益的呼声颇为强烈，根据物权法制定过程的相关介绍，立法者曾经考虑过在条文中对公益的内涵加以界定，然而最终还是因为该概念的不确定性以及会随时间不断变更而放弃。⁽¹⁶⁾在我国对于该问题采用不予规定的方式的前提下，利用解释和个案建立和积累细化的判断标准就更显重要。公共利益多数的解释都是不特定多数人的利益。这是从主体上界定的，然而不特定多数又如何辨析?建立商业街，购物街等是不是不特定多数人的利益呢?从商业利益上来说，只有少部分经营者获益，但从购物便利上来说，则是不特定多数人都能获得这种便利。这种便利是不是能构成这里的利益呢?也有人提出从征地项目是否属于经营性项目来判断，若是营利性的项目就应排除在公共利益之外，那么如果征地建造高速公路，建成后收取费用，也构成经营性项目，是否也应排除出公共利益的范围之外呢?另外，还有人提出应当看项目的建设是否能增进全体社会成员的福利而定。那么推而广之，所有的建设项目，建设者都预期可以拉动国民经济的增长，促进就业，为国家创造更多的税收，那么是否所有的项目都有促进社会福利的最终效果呢?各种判断标准琳琅满目，莫衷一是。

笔者以为可以从土地利用主体、土地利用目的两方面加以权衡。首先从土地利用主体来说，代表公共利益主体的直接使用可以划入公益的范围。而代表公共利益的主体主要包括政府机关部门、公益性社会团体、未进行企业化改制的维持原有财政拨款体制的事业单位。而广大国有企业并不能因为其由国家投资经营而全部归入公共利益的范围，涉及全民利益的国企如提供自来水、暖气等因其土地可以认定为具有公共用途，而可以划入公共利益的范围。其余的国企则不能仅因其代表了国家的投资利益而享有申请征收土地的权利。而土地利用的目的主要是指以土地征收后最终的用途来确定其是否代表了公共利益。梁慧星先生主持的《物权法草案建议稿》第48条将“公共利益”列举为:“公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文化古迹及风景名胜的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业”⁽¹⁷⁾。笔者以为这较好地概括了以公益为目的的土地用途。而列举未穷尽的部分，可以结合土地利用主体加以确定。特别指出的是各地普遍存在的以“旧城改造、城市扩建”为名进行的土地征收和城市房屋拆迁，诚然旧城改造、城市扩建是各地改进城市风貌的必然举措。但不能笼统地将旧城改造划入公共利益的范围。实际上，很多旧城改造、城市扩建进行了土地征收和房屋拆迁后建成的往往是商圈、经济开发区，并不符合以上列举的公益用途。因此，在土地征收时要视征收土地的最终的具体化的用途而定。

(二)补偿的程度和方式——强制交易中特别牺牲的对价

就征地的各种问题的实质而言，最终的关键仍在于补偿问题。在因公益而作出特别牺牲被视为正当化的前提下，这种牺牲的限度就受到了关注，而这不仅仅是几个数字的差别，量变背后引发的将是行政权对财产权作用界限的质变。

目前土地征收补偿的有关规定主要集中于这两部分:《中华人民共和国土地管理法》第47条规定:“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，……为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。……依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。”《物权法》第42条规定:“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”

简而言之，我国目前的补偿水平是按土地的原用途加以补偿的，以被征收前三年平均年产值作为基数加以补偿，总体的目标则是使农民保持原有生活水平。实践中，征收引发的失地农民越级上访，给社会带来不稳定等问题除了制度实施过程中的不到位(如很多的补偿款被截留、拖欠，村集体经济组织在分配补偿款过程中暗箱操作等)之外，更根本的问题在于这个补偿标准本身。

显而易见，这个补偿标准过低。土地作为生产资料对于农民的意义不言而喻。土地的征收对农民而言其成本应当包括由于失去土地使用权而丧失的所有可能获得的收益。而这些收益如果按照市场法则来运作的话，将有效率地获得一个高价。现在，由于公权力的强制干预，这种买卖无法按照市场化的自由交易而做成，农民获得的最高补偿费和补助费仅为土地被征收前三年平均年产值的三十倍(有时还无法达到这个水准)。因而农民无法得到市场价格的补偿，其受损的利益转给了谁呢?毋庸讳言，国家将土地征收后，将以协议、拍卖、招投标等方式按市场价格出让。而众所周知，我国集体土地使用权无法直接出让，因而国家垄断了国有土地使用权出让的一级市场，各地政府每年所获得的土地出让金是非常可观的。另一方面，建设单位在支付了土地补偿款⁽¹⁸⁾和土地出让金后开发建设，再参与市场交易，收回投资并获得通常都颇为丰厚的盈利。在这场征收游戏中，利益分配如何开展一目了然。这样的制度安排下，权力寻租的诱因如此之大以至于承担着保护农民合法权益之责的政府在整个征收过程中似乎一边倒，成为极力推动征收完成的引擎和最大保障。所有的程序设置都消解为政府加速征收完成的装饰品。在这种利益分配格局下，农民的不断上访等行为为整个征收的顺利完成增加了很多额外成本。而政府为了安抚民众，保持社会稳定则必然花费更多的成本来平息事端，而只要花费的成本(包括应对可能的政治风险)小于最终的收益，征收仍然畅行无阻。而同时，建设单位为了借助公权力征收土地获得利益，在多家竞争单位中胜出，又消耗了很多隐性成本。因而总体而言，土地征收这一强制交易对于整个社会而言是不经济的。

调整目前的制度设置，从公平的角度出发，对利益进行重新分配，让农民享受更多的开发利益，对他们丧失的机会成本加以补偿将一定程度上弥补征收带来的特别牺牲。按市场交易的价格进行补偿，是一种可行的选择，而中间涉及的如何确定市场价格，如何保证各评估机构的中立性等仍有待于各项配套制度和程序的完善。在农民获得更多利益分配的同时，加大了政府开展征收以及建设单位开发土地的成本，这将有助于减少权力寻租的诱因。尤其是针对为了商业利益而征收开发土地，如果将其成本加大直至接近市场正常交易获得土地使用权的成本，则一直为人所诟病的假借公益之名行商业利益之实的怪圈将会被打破。