三、构建并完善与《物权法》相呼应的法治政府工作机制
综上所述，我们不能忽视《物权法》的公法因素以及它的公法意义，特别是在当前准备实施《物权法》的工程中，应该抓紧时间构建和完善与《物权法》相呼应的法治政府工作机制。
(一)及早建立统一登记的工作机制
《物权法》不动产登记制度为物权法的制度基础，由统一的机构对不动产进行登记是国外物权法律制度通行的做法。鉴于此，《物权法》第10条确立了统一登记制度。参考发达国家的经验，关于登记机关设置各不相同，例如日本为司法行政机关的法务局、地方法务局、支局及其法务所;瑞士为设在各州的地方法院;德国是设置于地方法院的土地登记局;英国为政府土地登记局;美国各州的登记机关可以是政府机构，也可以由一个私营机构来运行统一的登记系统。(27)由此观之，不动产物权登记机构的设立可以是行政部门，也可以是司法部门，甚至是私营机构，这是国外的情况。国内有学者强调不动产登记制度的私法性，认为“绝不能将不动产登记制度理解为行政法上的制度，将不动产登记行为理解为行政法上的行为，否则将会彻底背离《物权法》立法的原意，导致不良的实践后果”。(28)主张这种观点的理由主要是登记制度保护的是私权，所以“不动产登记具有私法性，是一种类似于婚姻登记的旨在产生私法效果的行为，是一种私法上的行为”。(29)与此不同的意见则认为:“不动产登记，是指不动产登记机构代表政府对不动产所有权、不动产用益物权、不动产担保物权等进行登记并进行公示，依法确认不动产物权归属关系并使之具对世效力的行政行为。”“不动产登记亦是国家行政机关依申请作出的一种具体行政行为，体现了国家行政权力对不动产物权关系的合理干预，属于行政确认行为。”(30)笔者同意后一种意见，由于某些国家物权法理论认为，不动产物权登记与国家行政机关的行政权力的运用没有必然联系，因此往往强调其私法性质。但就我国法律制度而言，作为不动产重要内容的土地，其权属为国家和集体所有，国家通过登记制度对土地行使监管职权，所达到的目的就不仅仅只是“一种对私权的服务性和保障性的管理或干预”(31)。况且，即使不动产物权登记保护私权也决不影响其公法制度性质。在行政法上“登记为行政确认的表现形式之一，指的是行政主体应申请人申请，在政府的登记簿册中记载相对人的某种情况或事实，依法予以确认的行为”。“‘登记’二字已将不动产登记行为在行政法上的法律性质彰显无疑。”(32)因此，对于不动产登记行为的公法性因素是不应该否认的，问题是我们如何运用好这一制度，为物权的有效保护发挥应有的作用。
根据我国现状，短期内完全实现包括城市房地产、农村集体土地及村镇房屋、林地等在内的不动产统一登记，确有相当难度。在已实行这方面改革的地方，做法各不相同，有待进一步探索和完善。因此《物权法》第246条规定:“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。”就统一登记机构的设立问题，笔者认为，结合我国国情以及目前机构设置的现状，应立足在利用现有技术人员条件和物质管理设施的基础上，倾向于仍由有关政府行政职能部门(如土地、房产等机构)，进行重组整合和优化，以避免因另行增设机构而增加大量的工作人员和资金费用，以及由此可能带来的机构膨胀。至于由中介机构或由法院来充当登记机构的构想，其存在的弊端和问题，已有学者作了细致剖析，因此不宜采用。(33)尽管各地在统一登记的具体制度设计上可能会存在差异，但这种方式高效便民，既能有效实施管理又能最大程度地有利于权利人，应当是登记制度遵循的基本准则。尤其是这种登记与物权利益保护休戚相关，因此必须提高登记行为的公信力、统一性和权威性。
(二)建立登记错误的赔偿机制
既然登记行为是一种法律行为，就会发生法律效果，也就应该承担法律责任。《物权法》第21条规定:“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”根据本条规定，登记机构承担无过错赔偿责任，即凡因登记错误，给他人造成损害的，登记机构就应当承担赔偿责任。这里造成登记错误的原因，既包括登记机构工作人员故意以及疏忽大意等过错，也包括当事人提供虚假材料欺骗登记机构等情形。登记错误的受害人处于相对弱势的地位，这样规定，是为了对受害人提供更加充分的保护。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。(34)如果登记机构属于行政职能部门，则适用国家赔偿法的有关规定，由国家承担赔偿责任，登记机构作为赔偿义务主体，登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的责任人追偿。有观点认为，登记赔偿实行无过错责任原则，而国家赔偿是过错责任原则，如登记赔偿责任运用国家赔偿的归责原则，则与《物权法》的规定不相吻合。(35)关于国家赔偿的归责原则，在世界各国中，比较有代表性的有三种:一是法国采用的以公务过错理论为主，危险责任原则(无过错责任原则)为辅的归责体系;二是德、日、英、美等国实行的以过错原则为归责原则的体系;三是瑞士为代表的违法归责原则体系。各国归责原则的种类不外乎过错原则、无过错责任原则和违法责任原则三种。我国目前采用的是违法归责原则。(36)对此归责原则，学界进行过热烈的讨论，认为这一归责原则存在缺陷、不足，急需完善，并提出了许多建设性的意见。目前比较一致的看法是，从社会公平的理念出发，以保护无过错相对人权益为原则，采用综合的归责理论，倾向于无过错的归责原则。(37)“当国家机关的职权行为给个人造成损失的时候，如果这种损失没有理由让个人来负担，就应当由全社会来共同负担，这体现了公平原则，同时也体现了社会救济思想。”(38)随着《国家赔偿法》的进一步修改完善，此矛盾可能会得到有效化解。即使在立法未作修正之前，《物权法》作为最高立法机关通过的基本性法律，有着更高的法律适用效力，无过错赔偿的归责原则可以首先运用于登记错误的赔偿中。总之，不管将来如何设置不动产统一登记机构，我们认为不能忽视其登记行为的公法因素，登记机构必须接受《国家赔偿法》和相关法律对人民负责、有错必纠精神的制约。
(三)完善国有财产的管理机制
以公有制经济为主体是宪法确立的我国所有制结构的重要原则，《物权法》第3条重申了该原则，并在第五章“国家所有权和集体所有权、私人所有权”的规定中，以较大的篇幅具体规定了国家所有权内容。由于当前我国正处于市场经济建设的完善过程中，国有资产被大量重组、转让，在此环节中一个突出问题是国有资产流失现象严重。《物权法》在遵循对国家、集体和私有财产平等保护的原则下，如何对国有资产实行有效保护、防止国有资产流失，成为人们关注的焦点。
《物权法》将国有财产的所有权授予了各级政府部门和国有单位，这些部门在行使国有资产所有权的时候，必须严格按照宪法的规定，贯彻落实国有制，通过建立法定的信托或者代理体制以及国有资产的管理人直接向权力机关负责的法律制度，防止行政机关自主决定合作的伙伴、交易的价格，损害国家利益。决不允许少数人或者少数部门实际控制国有资产，谋取私利。具体措施可以有:首先，地方行政机关行使对国家财产的处分权，应当事前向本级人大常委会报告并获得批准，以发挥人大的制约、监督作用。其次，必须构建强有力的激励机制。国家、国家所有权的权利行使主体、具体的权利行使人是三个不同层次的主体，应承认它们各自有着不同的利益诉求，建立起强有力的奖惩激励机制，明确各自的责、权、利，克服“出资人主体虚位”的现象。另外，应完善管制路径，建立客观、公开的定价机制和重大国有资产处置的信息披露制度等，杜绝“暗箱操作”，防范腐败、损害国家利益现象的发生。
当然，完善的国有财产的管理机制，仅靠《物权法》是不能完全建立的，需要相关配套法律法规的出台。《物权法》的功能在于“明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权”。具体到国有资产而言，物权法的主要任务在于确认国家对于国有资产的权利，保护其权利在受到侵害时获得应有的保护。至于国家如何管理国有资产并实现保值增值，如何建立完善的国家所有权行使主体制度，特别是涉及国有企业改制的问题，已远远超出物权法的功能范畴。解决这一问题最可行的途径是通过制定《国有资产管理法》，以规范国有企业改制过程中的各种具体行为，遏制国有资产的流失。(39)
(四)完善征收征用的程序机制
征收应严格限定在确实为公共利益目的且不得不为之的情形下;而征用通常适用于紧急状态下才可实施。当前存在的突出问题是，国家征收制度被滥用，许多征收并非为了公共利益而是为了商业目的，各地和各级政府频繁地、大量地为商业目的用地，而征收农村集体土地所有权及农户、城镇居民的房屋和土地使用权，且往往不能给予公正补偿，因而引发较多的社会矛盾，对和谐社会的构建产生消极影响。因此，将征收征用严格限于真正的社会公益目的，并严格依照法定程序，给予公正的补偿，是物权法实现其价值的重要内容。
由于“公共利益”的法律内涵和范围难以作出明确的界定，而大量的对何谓公共利益的裁断是由行政机关进行和完成的，因此，民法学者和行政法学者都开始将关注的焦点转移到行政程序的控制上。“要求在物权法中对公共利益的内容作出明确界定，确实十分困难。在公共利益的概念较为抽象的情况下，如何规范征收征用行为和保护公民的财产权?解决问题的办法有两种:一是对征收征用的条件和程序要作严格的界定;二是通过司法在个案中界定公共利益的内涵。”(40)“利用程序界定公共利益，无非是在行政程序中增加公开透明程序和公众参与的程序以及说明理由程序。虽然行政机关因为公共利益而享有对公共利益进行认定的裁量权，但如果受到以上三个程序的限制，人们最担心的滥用裁量权、随意解释公共利益的情形将会大大减少。”(41)程序对于保障公正的重要价值和作用已在学界和实践中逐渐形成共识，完善征收征用的程序机制应注重以下几方面:
一是要遵循公开原则。“公开原则是制止自由裁量权专横行使最有效的武器。”(42)现代社会的分工合作越密切，人们对于政府的公信力和权威性的资源依赖程度也就越大，信息的公开与透明就越具有迫切性和实用性。在公权力与私权利对立中，社会矛盾和信息公开是一种紧密的辩证关系，信息是否公开往往影响着官民之间的互动形态:信息公开、决策透明可以形成社会对政府行为的监督，同时，也利于消解民众的猜忌不满，让政府赢得民众的信任。具体而言，公开原则要求对征收征用涉及的行政法规、规章、行政政策、行政决定及行政机关据以作出相应决定的有关材料，行政统计资料，行政机关的有关工作制度，办事规则及手续等，只要不属于法律规定应予保密的范围，都应依法向社会公开，任何公民、组织均可依法查阅和复制。
二是要说明事实根据和理由。征收征用主体必须在有关通知书、决定书、裁决书中说明其作出征收征用事实根据、法律根据或行政主体的政策考虑。“行政机关必须说明作出决定的事实根据，这是防止行政机关超越管辖范围，督促行政机关认真思考问题，制止自由裁量权专横行使的有效办法。”(43)通过说明理由制度，能够反映出对相对人权利和人格的尊重，便于相对人理解相应行为和配合相应行为的实施，体现现代行政文明。
三是要保障公民有效参与。参与原则是指行政相对人或其他利害相关人在行政程序中有权对行政行为发表意见并且使这种意见得到应有重视的原则，其核心是听证制度的完善设计，以便公民运用法定权利抵抗行政机关可能的不当行政行为，缩小公民这类“弱势群体”与行政机关之间地位不平等所造成的巨大反差。针对目前征收征用法律制度中听证存在的问题，须进一步完善好以下几个环节:一是听证主持人的选任，在征收征用主体以外的部门或机构产生听证主持人，保证其应有的中立性、公正性;二是扩大行政听政参加人范围，一切与该处理决定有利害关系的人均可参加，以便更为有利于相对人权益的保障和行政管理目标的实现;三是确立案卷排他性原则，即按照听证程序作出的决定只能以案卷为根据，不能在案卷以外，以当事人未知悉和未论证的事实为根据，以保证当事人有效行使陈述意见的权利和反驳不利于己证据的权利。我国现行的《行政许可法》已确立了该原则，征收征用法律制度中应当同样予以确立，否则听证中受辩驳、质询的权利就毫无价值，不能体现出听证准司法性的作用。总之，《物权法》的实施要求政府及其公务员必须提高现代行政程序意识，把我们的政府建设成为阳光政府、透明政府、服务政府、理性政府。
《物权法》的颁布和实施是我国市场经济和民主政治发展道路上具有里程碑意义的立法，它不仅具有传统私法制度上的重要意义，而且对于我国法治政府的构建具有公法制度上的特别意义。因此，公法学者更要关注并挖掘《物权法》中公法因素的积极意义，使《物权法》的巨大作用得到更全面、更充分的发挥。
【注释】
(1)杨海坤，男，(1944年8月—)，苏州大学法学院教授，博士生导师，中国法学会行政法学研究会副会长;张浪，男，(1969年6月—)，淮阴师范学院法律系讲师，苏州大学宪法与行政法学博士研究生。
(2)私法与公法，民法与宪法、行政法的关系是值得深入研究的问题。20世纪80年代之初，由于墨守成规的教条主义法学还有相当大的市场，几乎所有学者搬用列宁关于社会主义法律不承认任何私法的语录，当然认为社会主义民法不是私法。例如民法学界前辈陶希晋就认为:要制定中国社会主义民法必须贯彻公法原则。随着我国改革开放事业的发展以及法学界民法学者的深入探讨，公法与私法的划分不再成为禁区，并形成了普遍的认识:民法是私法，主要解决公民私权利的保障问题，而公法主要是宪法、行政法，着重解决对国家公权力的制约。因此，按照时下大多数民法学者的意见，《物权法》仅仅是一部私法，它所能解决以及所应当解决的问题是保护公民的财产权利不受其他公民的侵犯。但也有个别学者，例如徐国栋教授最近撰文指出:“民法不能等于私法，因为它要包括一些公法的内容。”他从论证民法中人格法的公法性，推而广之，得出了“现代民法与民法理论并非完全私法、而是公私混合性”的结论(参看《再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源》一文，载《法学》2007年第4期)。本文则认为:我国《物权法》除了将私法作为最基本内容外，还具有明显的公法因素，从某种意义上来说，它是一部公私混合法，而这恰恰正是我国目前这部《物权法》的最显著的特点。
(3)杨海坤，章志远.中国行政法基本理论研究［M］.北京:北京大学出版社，2004:1.
(4)张礼洪.物权法教程［M］.北京:北京大学出版社，2005:8.
(5)我国《物权法》第1条规定:“根据宪法，制定本法。”从而为《物权法》的制定提供了最重要、最权威的宪法依据，从而也使学界对关于《物权法》需不需要写上宪法依据作出了立法实践的结论。在我们看来对于物权的法律保护，其效力之源最终在于宪法。
(6)韩大元.由《物权法(草案)》的争论想到的若干宪法问题［J］.法学，2006(3).
(7)例如《物权法》第65条规定:“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。”第66条规定:“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”以及其他条文规定。
(8)例如《物权法》第42条规定:“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”第44条规定:“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”第121条规定:“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第42条、第44条的规定获得相应补偿。”第132条规定:“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第42条第2款的规定获得相应补偿。”
(9)见《物权法》第一编第三章“物权的保护”第32条至第38条共7个条文的规定。
(10)见《物权法》第三编第十一章“土地承包经营权”的有关规定。
(11)杨海坤，章志远.中国行政法基本理论研究［M］.北京:北京大学出版社，2004:7.
(12)梁彗星.物权法:限制公权力滥用［N］.人民政协报，2007-05-21.
(13)梁景辰，程计山.理性看待物权法的作用［N］.人民法院报，2007-04-10.
(14)梁彗星.制定和实施物权法意义重大［N］.人民法院报，2007-04-05.
(15)程汉大.寻求“有限”与“有为”的平衡——20世纪西方宪政发展趋势［J］.河南省政法管理干部学院学报，2005(1).
(16)王兆国在第十届全国人民代表大会第五次会议上的“关于《中华人民共和国物权法(草案)》的说明”。
(17)杨海坤在2002年《苏州大学学报·东吴法学专辑》中发表了《加入世界贸易组织与中国政府改革》一文，提出中国政府应该转变为“中立、公正的政府”(全文收入人大复印资料《宪法学·行政法学》卷2003年第2期)。当时有些同志不赞同这个意见。
(18)笔者这样强调，丝毫没有忽视公有财产保护的意思。
(19)石佑启.私有财产权公法保护之路径选择与制度设计［J］.修宪之后的中国行政法——中国法学会行政法学研究会2004年年会论文集［C］.北京:中国政法大学出版社，2005:187.
(20)刘莘.公共利益:物权法要摆脱的困境［EB/OL］.法治政府网:http://law.china.cn/ thesis/txt/2006-08/31/content_164355.htm.
(21)张千帆.“公正补偿”与征收权的宪法限制［J］.法学研究，2005(2).
(22)关于统一不动产登记制度的性质，目前法学界认识尚不一致，笔者认为如果这一机构最终决定在行政机关的话，无疑这是一项行政法制度，不动产登记行为则是一种行政行为。下文将继续提及和探讨这个问题。
(23)全国人大常委会法制工作委员会民法室编著.物权法(草案)参考［M］.北京:中国民主法制出版社，2005:82.
(24)江平.中华人民共和国物权法精解［M］.北京:中国政法大学出版社，2007:40.
(25)杨海坤、章志远.《中国行政法基本理论研究》［M］.北京:北京大学出版社，2004: 194.
(26)［英］D·露易斯:《非政府组织的缘起与概念》，国外社会科学，2005(1).
(27)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著.物权法(草案)参考［M］.北京:中国民主法制出版社，2005:82.
(28)袁震.不动产登记制度的三个要点［N］.检察日报，2007-04-06(3).
(29)袁震.不动产登记制度的三个要点［N］.检察日报，2007-04-06(3).
(30)王达.物权法中的行政法问题:不动产登记制度［N］.人民法院报，2007-03-27(5).
(31)袁震.不动产登记制度的三个要点［N］.检察日报，2007-04-06(3).
(32)黄承军.不动产登记行为性质的辨析［N］.人民法院报，2007-06-04(6).
(33)可参看王利明.试论我国不动产登记制度的完善(下)［J］.求索，2001(6).
(34)王胜明主编，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著.中华人民共和国物权法解读［M］.北京:中国法制出版社，2007:50.
(35)江平.中华人民共和国物权法精解［M］.北京:中国政法大学出版社，2007:40.
(36)参见皮纯协，冯军.国家赔偿法释论［M］.北京:中国法制出版社，1996:66-77.
(37)有代表性的观点见:杨小君.国家赔偿的归责原则与归责标准［J］.法学研究，2003(2);彭水兰，戴彩云.试论我国国家赔偿归责原则之合理构建［J］.江西社会科学，2005(11);刘臻荣，何亚宏.国家赔偿责任归责原则之回归［J］.山西大学学报(哲学社会科学版)，2005(3);徐丽枝.国家赔偿法归责原则的重构［J］.理论学习，2006(12);朱新力，余军.国家赔偿归责原则的实证分析［J］.浙江大学学报(人文社会科学版)，2005(2);刘嗣元.论我国国家赔偿法的归责原则［J］.中国法学，2000(2).各自阐述有所侧重，不尽完全一致，但其意有共通之处。
(38)杨小君.国家赔偿的归责原则与归责标准［J］.法学研究，2003(2).
(39)参见马俊驹.物权法的目标、功能与国有资产流失［OL］.中国民商法律网:http:// www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=24962.
(40)王利明.物权法草案中征收征用制度的完善［J］.中国法学，2005(6).
(41)刘莘.公共利益:物权法要摆脱的困境［EB/OL］.法治政府网.http://law.china.cn/ thesis/txt/2006-08/31/content_164355.htm.
(42)王名扬.美国行政法［M］.北京:中国法制出版社，1995:552.
(43)王名扬.美国行政法［M］.北京:中国法制出版社，1995:551.
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