作为主要法学理论的经济分析法学理论

第六节　作为主要法学理论的经济分析法学理论

在人性—激励(humanities-inspired)的软性法学理论(soft juristic theories)和数字—激励(mathematics-inspired)的微积分理论(calculus theories)之间有一个重要的区分。前者位于法律学说的核心；后者展示了精确的现代主义理想(modernistic ideal)。人们尝试了很多这样的理论，但只有极少数获得了成功。此类理论中的最成熟的典范就是“经济分析法学理论”。

理查德·波斯纳(比较Posner 1990)^[24]认为法律的功能是在市场之内追求财富的最大化:

“财富最大化”中的“财富”是指所有有形的和无形的商品和服务的总和，这些商品和服务的价值可以用两种方式来衡量:出价(人们为他们所没有的商品愿意付出的价格)，以及要价(人们对他们所拥有的商品希望卖出的价格)。(Posner 1990，356)

一项法定权利(entitlement)应该被授予购买它的人，如果她这样做的交易成本不是非理性的(Spector 1997，360)。这一理论声称适用于法律的所有部分。它还对立法者和法院在不同的法律规范之间的选择提供建议。例如，立法者可以通过建立某种刑罚来阻止一个污染河水的因素，通过让排污人买单的方式，通过为“排污权”定价的方式等。只要能使利益最大化，选择就是正确的。

关于其理论的道德可证成性，波斯纳两次改变了自己的观点。他从最初对财富最大化政策的功利主义辩护，转到基于同意的进路(consent-based approach)，然后又转到一种实用主义(pragmatist)的立场(同上，359)。^[25]

功利主义的可证成性显而易见但又不够充分。功利主义论者认为一条重要的道德原则是功用最大化(maximize utility)；波斯纳认为法律的一条重要原则是财富最大化。财富等于功用吗?这一观点的反对者阿拉斯(Alas)并不认同:在波斯纳所讨论的意义上，有很多的功用不同于财富。比如说，对任何一个正常人而言，友谊和家庭都有一个非常重要的功用:它使人感到快乐并且满足人们的喜好。但是友谊和其他类似的功用却“避开”(elude)了波斯纳，因为人们无法在市场上买到友谊。

波斯纳理论的一个令人满意的证成如下:在包含不确定性的选择中，所有的个体都将试图使他们所期望的财富最大化。因此，财富应该被最大化。然而，

如果我们认为，在一项法律原则实施之前，一些个体将他们自身看做是这一原则实施的失败者(losers)是合理的话，那么，假设共识的存在就是不可能的。(Reidhav 1998，112以下)

结果是:

有人认为，波斯纳的理论是契约论(contractarian)和功利主义的，但是，正如我们在这一章以及先前各章所看到的那样，它两者都不是。(同上，115)

简单来说，失败者将不会接受一份把他们和波斯纳的理论束缚在一起的社会契约。因此，出现了波斯纳理论的实用主义转向:

我们观察这个世界并且发现，总体上，那些生活在市场能够或多或少自由发挥作用的社会中的人不仅比其他社会中的人更加富有，而且享有更多道德性政治权利(moral political rights)、更多自由和尊严，他们更加满意自己的生活(正如他们较少的移民倾向所论证的那样)——因此，财富最大化可能是实现各种道德目标(moral ends)最直接的途径。

波斯纳把最大化看做财富的实用主义证成(比较Posner 1995，1-25)。在这一语境中，理解“实用主义”的确切含义并不容易。让我们来看奥拉西奥·斯佩克特(Horacio Spector)的阐释:

假定波斯纳认为市场建制(market institutions)和人权为现代社会的人们所喜好，而且这也是它们为什么值得拥护的原因。在一种偏好满足(preference-satisfaction)的规范性理论中，市场建制和人权因为能够满足人们的偏好而被证成或辩护……基于同样的原因，市场建制将被证成或辩护，因为市场建制的设置最大限度地满足了人们的偏好……我不确定这一观点是否能够归功于波斯纳。如果可以，他的整个立场和基于偏好的功利主义并没有区别。(Spector 1997，368)

如果确实如此的话，波斯纳的理论将不再能够宣称它自身是普遍适用的，而仅仅只对那些在市场中交易的商品适用(Spector 1997，369)。更进一步说，哪些是市场中的商品而哪些不是市场中的商品是一个实用主义的问题。因此，挑出哪些问题是波斯纳理论恰好可以适用的任务将不得不通过一种对后果主义、非后果主义(non-consequentialist)和多数主义(majoritarian)考量的复杂糅合(melange)来实现。因此，财富最大化原则的范围必须被限定在那些不直接涉及诸如自治、生命、健康，以及身体完整(physical integrity)等基本价值的法律领域内。与之相对，如果所讨论的商品不在市场之中，它就是一个不可通约的(incommensurable)的理论。

再者，即使那些商品我们能在市场中找到，波斯纳的理论仍然存在问题。他把财富最大化理解为被支付意愿(willingness to pay)所支持的人们偏好的满足。但是在这个意义上的财富并不总是和功用相关。比如说，一个穷人比一个富人更需要一块面包，但是却不想和富人支付同等数量的钱。根据财富最大化原则，富人将得到面包，而功用最大化原则却要求面包给那个穷的、饥饿的人。

波斯纳的理论，尽管充满豪言壮语，只不过是众多法学理论中的一种:它帮助我们理解和在规范层面上提高了法律的一些部分，但却不是全部。尽管如此，它仍然是非常成功的，填补了法律现实主义者对经典的“软的”法学理论的破坏所留下的真空(参见本书第三章的内容)。在很多案例中，它的确导致了不公正的结果，但是仍然可以作为当代主要的法学理论。人们或许会认为最简单的和权衡道德考量的最具政治现实主义的方式是直达财富最大化的进路，即在需要的时候能被其他考量所修正的进路。人们可以有所取舍地接受它，也就是说，只要道德考量证成或辩护了它的背离(departure)。这些考量可以在其他的法学理论，即和常识性德性直觉(moral intuitions)而不是财富最大化理论更接近的法学理论中表述它们自己。

【注释】

[1]Dreier认为理论是描述性的而不是与行动相关的。这反映了“沉思生活”(vita contemplativa)与“积极生活”(vita activa)之间古老的区别。

[2]参见Peczenik对原则类型(typology)的论述，Peczenik 1995，446以下。

[3]在这个方面法律秩序(legal order)是不同的。因此，这些问题在斯洛伐克(Slovakia)比较重要(see Br9stl 2000，51以下)，而在瑞典则不太重要。

[4]在瑞典，参见Nicander 1995-1996，49.

[5]就这个主题，有着内容广泛的图书编目工作(bibliographical work)；例如加州大学伯克力分校的国际研究机构——人权研究中心所出版的图书编目，http://globetrotter.berkeley.edu/humanrights/bibliographies/.

[6]几乎众所周知，某些权利和保障在历史上曾以“基本的”(fundamental)形式出现，特别是在现代又被宣告为“宪法的”或“国际的”，并因此变得与其他权利和保障不太一样。这一现象对于民事诉讼也并无不同。数千年来，许多基本的原则得以发展，他们代表了诉讼当事人面对法官、对方当事人和第三人时“基本的”权利。这些基本原则包括以下古老的法则:(1)当事人拥有提起诉讼和确定诉讼标的(subject matter)的排他性权利(nemo judex sine actore，即无人可禁止当事人作原告；ne eat judex ultra petita et allegata a partibus，即禁止法官超越当事人提出的诉求裁判)；(2)司法公正(nemo judex in re sua，即当事人不得审判自己的案件)；(3)辩护权(audiatur et altera pars，即听取他方陈述)。参见http://www.procedurallaw.cn/col77/ col100/article.htm1?id=12876，最后访问时间2008年10月1日——译者注。

[7]摩尼教(Manichaeism)是3世纪在巴比伦兴起的世界性宗教。一般认为，摩尼教主要吸收犹太教—基督教等教义而形成自己的信仰，同时也采纳了不少琐罗亚斯德教的成分，传播到东方来以后，又染上了一些佛教色彩。摩尼教的主要教义是二宗三际论，二宗指明暗，也即善恶。三际指初际、中际、后际。初际阶段，明暗是分开的。中际阶段，黑暗侵入光明，光明与黑暗斗争，两者混合。后际阶段，明暗重新分开。关于摩尼教教义的核心意旨是一种善恶对立的二元观。不难看出，在过去—现在—未来的三际论中，光明与黑暗是始终对立的两极，既不存在彼此的转化，也不存在彼此的融合，始终倡导的是一种极端对立、黑白分明的善恶观。参见http:// baike.baidu.com/view/62585.htm，最后访问时间2008年10月1日——译者注。

[8]始于1991年，奥尔巴尼(Albany)法学院的政府法律中心(Government LawCenter)主办了一系列关于公共信托学说(Public Trust Doctrine)的会议。参见http://stella.als.edu/glc/ptd-home.html。

[9]还可以参见Lindahl’s and Odelstad的表达或论式，下文第五章第五节。

[10]这一观念能够被追溯到芬兰(Finnish)法院在1880年作出的一个裁决和芬兰法学家Torp(我从Lars Bj9rne那里获悉了这一信息)。

[11]See also Simmonds 1998，195以下，关于Hohfeld之后的意志和利益理论的再度出现(reemergence)。

[12]Aarnio的理论，以及总体上的欧洲理论——从表面上看——比美国理论在其对哲学的使用以制定财产法方面更少哲学韵味。但这并不完全正确。在欧洲法理论，尤其是斯堪的纳维亚理论的背后，专业的逻辑学家完成了很多工作，诸如Stig Kanger和Lars Lindahl，他们精炼(refine)了源自霍菲尔德的分析。

[13]对希腊文“endoxa”有不同的译法，德国学者中有的译为“可推论的”，有的译作“普遍接受的观点”，有的译成“有可能根据的”。总体上说译为“或然性的”较为适宜。笔者过去将此译成“盖然性的”，可能有误(［德］罗伯特·阿里克西:《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第26页)。因为“或然性”和“盖然性”在逻辑上的意义并不相同。从可信性程度或说服程度讲，“必然”、“或然”、“盖然”、“偶然”等是按照降幂排列的。参见［美］奥斯丁·J．弗里莱:《辩论与论证》，李建强等译，河北大学出版社1996年版，第203页及以下——译者注。

[14]如果一种变革使受益者所得足以补偿受损者的所失，这种变革就叫卡尔多—希克斯改进。如果在一种状态下，已经没有卡尔多—希克斯改进的余地，那么这种状态就达到了卡尔多—希克斯效率。由于帕累托改善事实上极少能实现，因此法和经济分析更多追求的是“卡尔多—希克斯效率”。See Richard A.Posner，Economic Analysis of Law，4th Edition，Little，Brown and Company，1992，p.13.与帕累托标准相比，卡尔多—希克斯标准的条件更宽。按照前者的标准，只要有任何一个人受损，整个社会变革就无法进行；但是按照后者的标准，如果能使整个社会的收益增大，变革也可以进行，无非是如何确定补偿方案的问题。所以，卡尔多—希克斯标准实际上是总财富最大化标准:“强调只要交易中获益方的得大于受损方的失，有关交易即为有效率。也就是说，只要符合财富最大化的要求即可，至于财富如何分配，法和经济分析并不过问。”参见许德风:《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》，载《中外法学》2008年第2期——译者注。

[15]M9ller and Ussing；比较Lehrberg 1989，42以下。

[16]法官勒尼德·汉德提出了这样一个公式——如果预防一个风险，或者一整套风险的负担(B)小于风险发生的可能性(P)与被物化的风险所造成的损害(L)的乘积，那么，造成损害的当事人就是有过失的。用公式表示，即如果B＜P×L，当事人就是有过失的(United States vs.Carroll Towing Co.，159 F.2d 169 2nd Cir.1947)。这一公式现在被经济分析法学运动(lawand-economicsmovement)所普遍接受。理查德·波斯纳是这一运动的领军人物。

[17]美国采用可预见性理论的著名案例是帕斯格拉芙诉长岛火车站案(Palsgraf v.The Long Island Railroad Company)。该案案情:被告的工作人员帮助一名乘客上火车时不小心将乘客随身携带的包裹碰落在地，由于包裹里装的是烟花爆竹，火车开动时碾过包裹发生爆炸，爆炸的冲击力将离爆炸地点相距不远的磅秤炸坏，倒地的磅秤砸伤了原告。原告请求被告承担损害赔偿责任。卡多佐法官在判决中指出:“可合理预见的风险界定承担责任之范围……若在预料之中，则对另一人或他人构成风险。”被告的工作人员的行为“在具有通常谨慎标准的人来看显然没有构成对被告的威胁。对她而言，至少在表面看来，行为无危险、无害”。根据各种判例，可预见性理论的主要内容可以归结为以下几点:第一，至少在通常情况下，原告必须属于可以合理预见的因被告人的行为而处于危险中的某一类人；第二，如果损害是因侵害人身权、财产权等绝对权而造成的，那么只要此种损害的种类被合理地预见即可，被告未合理预见该损害的范围、程度或其发生方式无关紧要；如果损害属于纯粹财产损失，则被告只对其合理预见范围内的该损失负责；第三，如果损害发生的可能性极为明显而采取预防措施的成本又极为微小，那么对损害发生的微小可能的预见就足以要求被告承担责任；第四，如果继起的损害与已被预见且要求采取预防措施的损害属于同一种类，即便继起的损害不同于且超出预见范围，也无须要求被告预见损害的全部范围；第五，在极少数案件中，即便损害的结果是可预见的，但是由于该损害过于微小且过于遥远以致无法要求被告赔偿，那么也认为此时并无法律因果关系的存在——译者注。

[18]比较Perry 2000，237以下，对矫正正义和分配正义的概念之间的关系的论述。

[19]徐国栋认为此词是善良家父的意思，用来描绘“完美的罗马市民”。现在用来作为注意标准的参照系，即“中人”的意思，参见http:// www.romanlaw.cn/sub6-1-5.htm，最后访问时间2008年10月1日——译者注。

[20]经济分析法学又有法律经济学、法经济学(Economics of Law或Lexeconics)、法与经济学(Law and Economics)、经济学法学(Legal Economics，Economics Jurisprudence)、法律的经济分析(Economic Analysis of Law)等称谓。在波斯纳看来，Economics of Law比Law and Economics的表述更清楚、明确，也更合适(参见［美］理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》(下)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社2003年版，第905页)。但就字面意思来看，Lawand Economics和Economics of Law可以被分别译为法与经济学，或者法律经济学。在前一种译法中，法与经济学是一种平行的并列关系，无所谓侧重；而在后一种译法中，落脚点则偏重经济学。而对波斯纳理论稍有了解的读者不难发现，他本人是一个法学家，所倡导的是一种将经济学方法引入法学研究的理论，也就是学界通常所译的“法律的经济分析理论”或者“经济分析法学理论”(比如其代表作《Economic Analysis of Law》就被译为《法律的经济分析》)。基于这一背景，并考虑到本书所引用时的语境，在此，我仍将“law-and-economics theory”意译为“经济分析法学理论”——译者注。

[21]20世纪70年代初，在美国产生了刑罚应该与犯罪行为的应受谴责性相对称的哲学理论，即该当性理论(desert，deservedness)。该当论的产生是和学者们对传统报应论的批判和反思联系在一起的。学者邱兴隆在《从复仇到该当——报应刑的生命路程》一文中对报应论的发展脉络进行了梳理，并将该当论看做是报应论的新生。邱兴隆认为该当论的逻辑结构如下:其一，谴责错误行为是一种普遍的道德标准；其二，犯罪是一种错误行为，应该受到谴责，因而具有应受谴责性；其三，刑罚作为对犯罪这样一种错误的反应，必须具有谴责性；其四，不同的犯罪因严重性不同而在应受谴责性的程度上互不相同；其五，作为谴责犯罪的手段的刑罚因严厉性不同而谴责性不同；其六，按照公正的要求，对错误的谴责程度应该与错误的应受谴责性程度相当；其七，因此，作为谴责犯罪的手段的刑罚的严厉性应该与作为谴责对象的犯罪的严重性相当。同传统的报应论相比，该当论具有如下的突破:首先，该当论并不排斥刑罚的预防目的；其次，该当论不以害害相报为理念；最后，该当论实现了罪刑评价标准的完全抽象化。参见邱兴隆:《从复仇到该当——报应刑的生命路程》，载《法律科学》2000年第2期，第88～90页——译者注。

[22]伤害原则也叫作“不干涉原则”(non-interference principle)，是19世纪后半期英国自由主义的代表性人物约翰·密尔概括出的一条“极其简单的原则”。该原则认为:“人类之所以有理有权可以个别或者集体地对其中任何成员的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。也就是说，权力能够正当地施与文明群体中的任何成员的唯一的目的只是要防止其对他人的伤害。”密尔所提出的这条原则并不是为社会对个人的干涉提供了依据。恰恰相反，每个人在其不伤害到别人的情况下都拥有着自己的一切自由。更确切地说，除某个行为正在伤害或必会伤害他人或社会的利益外，作出这一行为的自由不应受到限制——译者注。

[23]在严格责任出现之前，犯意(mens rea)一直是刑事责任构成的必备要件之一。在法官作出判决时，犯意和行为两者必须同时具备而且相互结合，才能构成一个犯罪；作为一般规则，如果犯罪行为的发生没有相应的犯意的存在作为支持，则不能认为是犯罪。这种情况在19世纪末期发生了一些改变。由于民众健康和公共安全日益受到关注，有关劳资、福利、教育、经济等社会立法相继出现，侵犯公共福利的犯罪(public welfare regulatory offences)也被创制出来。在此，我将侵犯福利的犯罪(welfare offences)和侵犯公共福利的犯罪(public welfare regulatory offences)等同看待。侵犯公共福利犯罪的出现提出了这样的问题:普通法假定犯意是构成每一个基本的和真正的犯罪的必要要素，那么这一假定是否也适用于由条例规定的“并非真正的”犯罪呢?如果答案是否定的，它的根据又是什么呢?在这些讨论中，一些侵犯公共福利犯罪的案件，如尼科尔斯诉霍尔案(Nichols v.Hall 1873)、坎迪诉勒考科案(Cundy v.Le Cocq 1884)，首先被引入这样一种观念:对于某些犯罪，犯意不是犯罪构成的必要条件。在这些案件中，法官确立了在普通法中犯意作为犯罪构成必要条件的规则存在例外情况，这是严格责任早期运用的含义。所谓严格责任是指这样一种情况:对于某些特殊的犯罪，法官并不把犯意作为决定刑事责任的先决条件要求检察官加以证明，只要被告实施了一定的为法律禁止的行为，而被告又不能证明自己“主观上不存在过错”，包括“已尽自己的能力注意和避免”，则被告可能被判有罪。侵犯福利的犯罪就是典型的一类适用于严格责任的犯罪，它不以主观过错作为应受谴责的标准，也不以该当性的观点来评价对其进行刑罚的正义性——译者注。

[24]波斯纳从诺贝尔奖获得者罗纳德·科斯(Ronald H.Coase)那里得到了启发。

[25]在1979年，波斯纳使用了功利主义(结果论)策略以证成财富的工具性价值(Posner，1979)。在1980年，他转向了(康德的)基于同意的进路(Posner，1980)。