教育法学理论根基的不足与挑战

第一节　教育法学理论根基的不足与挑战

就目前的一般认识而言，教育法学往往被定义为教育学与法学的交叉学科。固然，当代一些国家由于对法学有着不同的分类方法，因此，对教育法学的定位也各不相同。若再就中国的实际状况来看，国内对法学一般作如下分类：（1）理论法学，如法学基础理论、比较法原理等；（2）法律史学，如法制史、法律思想史、法学史等；（3）国内部门法学，如宪法学、行政法学、民法学、经济法学、劳动法学、婚姻家庭法学、刑法学、军事法学、劳动改造法学、诉讼法学等；（4）国际法学，如国际公法学、国际私法学、国际经济法学等；（5）法学与其他学科交叉而形成的边缘学科，如法社会学、法心理学、法医学、法哲学、教育法学、犯罪学、侦查学、司法统计学、法制系统工程学等。⁽¹⁾

教育法学作为法学体系的边缘性交叉学科，既有理论层面的研究，又有实践应用层面的研究。简单地说，教育法学就是要运用法学和教育学的有关理论，去分析和探究与教育有关的法律、法规以及由此而引起的教育法律现象。与此同时，还要深入探讨法律在渗透入教育领域时所具有的独特规律和作用，并在此基础上推动教育法律法规的健全与完善。⁽²⁾

一、教育法学理论的基础

世界上的任何事物都具有一定的价值追求，教育法研究亦如此。在教育法的具体研究中，其基本理念与价值诉求也就构成了教育法的理论基础。换言之，教育法理论亦是构成教育法学科发展与教育法实务操作的基础，同时也构成了教育法学学科体系的创建基石。

在强调了教育法理论的重要性之后，接下来需要考虑的，就是什么是教育法的理念、如何实现教育法的价值诉求，以及又如何构建完备的教育法体系的问题。对于这样一些涉及教育法理论研究的基本问题，我们可以通过教育法基本理念的研究、教育法制度的设计与构建等几个方面来予以探讨。

1.教育法的学理内涵

教育法研究的着力点无疑是在“法”，因而，法的基础亦成为教育法研究的关键。所谓“法”，又指的是法则、法度、法规；它同时也可以解读为实务中的标准、模式、方法、作用及遵守等的意味。在佛教中，“法”还泛指宇宙的本源、道理和法术等。⁽³⁾就现代一般意义的“法”而言，它更可以理解为“人的行为的一种秩序（order）。‘一种秩序’又是由许多的规则而组成的一个体系（system），”，“具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则”。⁽⁴⁾如再用通俗的话语来表达，则教育法就是一种教育视域中的对法律问题的认知。

需要指出的是，对于教育法的论述迄今为止仍存在着不同的观点。如有学者认为可以从以下几个方面来理解：（1）教育法是调整和规范教育活动和教育关系的规则；（2）教育法是国家制定或认可的教育活动规范；（3）教育法是由国家强制力保证实施的规则；（4）教育法是国家绝大多数公民意志在教育方面的体现；（5）教育法是教育规律的法律体现。⁽⁵⁾还有的观点则认为，教育法是国家意志的体现，制定或认可是教育法的形成方式；它又是通过国家的强制力来予以保证并实施，并用以调整教育活动中各种法律性社会关系的行为规则。⁽⁶⁾从以上对教育法的各种认识中，我们似乎可以看到，教育法一方面要考虑的是国家的因素，而另一方面则要考虑民众教育权益在法律层面的体现。换言之，教育法区别于其他一般法律的根本特点就在于其处理的是教育领域的问题，而教育领域的问题又与每个公民的利益息息相关。因此从某种意义上说，任何一个人都可能与教育法相关，而保护每一个人的教育权益则是教育法所要实现的基本理想。

2.教育法的基本理念与价值诉求

探讨教育法基本理念，首先要考察中国法理念的基本内涵。所谓“中国法理念”，即“中国‘人身法文化’的内在精神和知识体系，它深藏于‘礼法’、‘仁法’、‘理法’三大体系之中，支撑着其形态的总结构，提供‘人身法’之社会效用、历史沿革的内能量”。⁽⁷⁾换言之，教育法的基本理念又可以理解为中国“人身法文化”的内在精神和知识体系，它体现的是一种教育生活形态中的结构。而法律构建的目的就是要建立起以呈现国家意志的、以满足多数人利益为目的的规范体系。教育法的构建亦是如此。它力图为多数人的利益提供确定性的法律保障，而力求公正则是教育法的终极追求目标。

诚如以上所述，任何物质都有其特定的价值蕴涵其中。教育法的基本理念与教育法的价值诉求也是互为联系、紧密相连的。可以说，“教育法的价值是一定的教育主体的需要与教育法的关系的范畴，即表示教育法的属性对教育法律主体的需要的满足。”由此也充分证明了“教育法本身就体现着一定统治阶级的意志，本身就是有价值的，反映着特定阶级、社会对教育的理想。”⁽⁸⁾简而言之，对于教育法而言，其中不仅蕴涵了个人的价值，也包含了社会的价值及其追求，而一旦上升为法律，则就具有了一定的国家意志与民族共识。就中国教育的基本诉求而言，“平等”应是最大的呼声，而平等由此亦就成了现阶段教育法的根本价值取向与诉求。再就社会层面的价值来看，一般又可具体划分为政治价值、经济价值、文化价值、社会价值等。教育价值属于社会价值，而这又是一个包含丰富内容的概念。由于教育法的核心词是“教育”，而教育的特殊性就在于要实现一种使所有具有生命的个体都可以平等地接受自由学习的价值诉求，因而这也就自然而然地成了教育法价值诉求的基本理念。若以大学为例，近来人们关注和讨论的大学去行政化问题，就是人们在教育领域中思考个人权利的保障和对行政权力进行限制的一个重要问题。

【案例23】八成网友支持高校行政学术分离专家称带来曙光⁽⁹⁾

吉林大学于2006年6月23日制定了新的《吉林大学学术委员会章程》，其中规定，学校领导和职能部门负责人不担任各级学术委员会委员职务，实现了行政管理与学术决策的相对分离。一时间，高校管理体制再次成为人们关注的焦点。新京报网联合新浪网就此展开调查，共有3058人参与此项调查。对于吉林大学的这一举措，多数网友给予了赞成和支持。仅有18.6%的网友选择“没突破，学术委员会只是摆设”，选择“有进步，带了个好头”和“建议在全国范围内推行并完善”的分别占到45.6%和35.8%，也就是说，大多数是正面肯定行政与学术分离的做法的。

事实上，不少学者和评论者都指出，学术委员会目前在高校处于十分尴尬的地位在在很多情况下，它不能独立行使自己的功能，大多数高校的学术委员会没有独立运作机制，甚至是“摆设”和“工具”。比如，学术委员会往往挂靠在学校科研处或人事处，经常要听命于行政安排。按照国外的惯例，学术委员应该独立组织学术活动，做出独立的学术决策，让行政机构执行。

最近媒体曝光了云南中医学院院长涉嫌抄袭，该校的学术委员会“受命”调查却认为，这篇抄袭内容达到1/3的论文没有抄袭，而是“过度引用”。上海交通大学教授熊丙奇认为，我国大学的问题是，行政力量远大于学术力量，所以，行政人员退出学术委员会，貌似在平衡两者的权力，但大学的行政权和学术权分离，不在于外在形式，而在于实际运作。当前学术委员会问题，还远不是人员结构问题，而是在学术管理中起不起作用，以及起怎样的作用问题。

在新京报网联合新浪网的调查中，众多网友也表达了对高校去行政化的期待。41.3%的网友认为，学术委员会应真正独立运行；31.7%的网友认为，要实现行政与学术分离，大学还应与行政级别逐步脱钩；25.9%的网友选择了“行政人员应和教学科研完全脱钩”。让高校行政彻底远离学术，为学术服务而不是扮演其管理者的角色，是中国高校改革与发展的唯一正道。

【点评】⁽¹⁰⁾

新京报网联合新浪网就高校行政管理与学术决策分离展开网络调查，提供了改革高校行政化的若干思路。

众所周知，中国高等院校改革实行了近二十年，各种规划设计、办校模式层出不穷，然而时至今日，高校教授们依然怨声载道：高校中行政、学术不分，官本位严重，严重挤压了学术自由的空间，使得中国大学俨然成为计划经济时代的最后一块堡垒。凭笔者在高校内多年浸染的经验，吉林大学此举一出，必然深受“外行领导内行”之苦的广大教师、学生的赞誉。新浪网的相关调查结果也证明了这一点。不过，正如很多网友所担心：照此规定，学术委员会中确实不再有行政人员参与了，但这个委员会能真正摆脱行政权力对学术科研的不正常干预吗？这恐怕还要取决于它到底在高校的运作中享有何种权力、扮演什么角色。如果它仅仅是个虚化的机构，任务主要是对领导的意志走过场一样地表决通过，而实质的决策权仍在行政负责人手中，那这一措施的效果将大打折扣。

“所谓大学者，非谓有大楼之谓也，有大师之谓也。”无数的经验已经证明：“大师”是大学兴盛的根本。而学术自由又是大师们发挥能力的基本保障。有关部门把中国高校改革的目标定为建设一批世界一流大学。那美国、英国、德国等国的一流大学是怎样解决这个问题的呢？大致说来，为保证学术委员会（或曰教授委员会、教授参议会等，性质类似）的学术自由和独立，世界名校推行的制度一般都包括以下两点。

第一，强调教学及科研人员在大学里的崇高地位，并且对由他们组成的学术委员会赋予独立决策的权力。行政人员无权干预它的运作，其决议行政人员也必须执行。诸如教学科研计划、项目经费使用、学术人员聘用、职称评定、招生计划、学位授予等等重大问题，都由各高校及院系的相关学术委员会决定。说白了，系主任在一切学术问题上都要服从教授的集体意见。只有教务问题、教师日常管理、学生纪律管理等杂务，行政领导可以说了算。

第二，高校中的行政人员没有所谓“级别”，不是官员。整个行政系统在大学里处于服务地位，而不是像我国高校那样在教学科研决策中越俎代庖。很多大学的系主任采用轮流制，就像值班一样。比如笔者当年的德国博士导师就曾兼任法学院院长三年。但这一院长职务在法学院里是大家轮流做的，他兼任该职务时，也并不比别的教授地位更高。做了行政领导，比较辛苦，薪水当然要加上额外补贴，类似于中国的职务工资。但他并不会从法学院得到特别的办公室，至于小车、住房、宴请公关费等特殊福利与待遇，更是想都不敢想。可想而知，在这种情况下，也就不会出现行政管理部门和学术委员会的摩擦和对抗。

以上这些制度，或许有些也需要长期的准备和积累才可能实施。依笔者愚见，中国高校只要能首先做到一点，即学术委员会对真正的学术问题有决定权，让“行政的归行政、学术的归学术”，就能使我国高校的管理水平和科研能力产生质的飞跃，使迁延十几年的高校改革看到曙光。

二、教育法理论根基的不足与挑战

在对以上教育法的基本理念与价值诉求作了简单阐述以后，接下来要讨论什么是教育法理论的问题。所谓教育法理论，指的是诠释和解读教育法相关问题的体系，同时也是解释教育法基本问题的理论基础。换言之，教育法理论的丰富与发展应该是构建教育法学科体系的基础，同时也是增强教育法基本问题解释力的重要前提。就目前的发展现状来看，由于教育法理论的根基不足，也影响了教育法学学科体系的构建。其又体现在以下几个方面。

1.教育法理论解释力的欠缺

解释力是任何理论发展的首要目标。对于教育法理论而言，不仅要具有解释现时问题的即时性与及时性的能力，同时还要具有对未来问题的预测性与警戒性的力量。但目前的教育法理论研究却仍然处于初步发展的阶段，对于一些教育法律基本问题的阐释与解读，也尚有限度。

诚如以上所述，教育法学是一门发展历史不太久长的新兴学科，而一门学科的成熟与否，又主要通过理论的发展来体现。教育法理论虽然冠之以“理论”二字，其实它又包含着多方面、多层次的丰富内涵。如实践性的理论就是其理论体系的重要组成部分，而教育法的实践性理论又区别于教育法实践，前者对后者起的不仅仅是单纯的指导作用，两者之间还会相互影响，这样后者也就对前者的理论解释力提出了更高的要求。就目前教育法理论的整体研究而言，其积累和发展尚不足以应付当前所遭遇的新问题或问题的新形式，以至于随着时代变化所呈现出的一些教育法基本问题也难以得到理论的有力解释。

2.教育法体系的不完备

教育法同时还是一个抽象的概念，其具体内容还需要通过教育法律规范来予以反映。所谓教育法律规范，它不仅明确权利与义务的范畴及其类型，而且还规范人们的行为，调整人与人之间的相互关系。⁽¹¹⁾因而构建一个能够满足公民教育需求的教育法律体系，则是我国教育法治建设的重要任务。

教育法体系的形成一般受到法律体系的影响。对于法律体系的含义，法学上亦有不同的理解。如有人将其理解为一个国家比较完备的法律或法制，也有人理解为一个国家法律渊源的分类体系，还有人理解为合乎法律逻辑的独立整体，或理解为法制体系、法治体系、法律的系统工程等等。我们以国内外对法律体系界定的概念为准，即可把法律体系理解为法律部门的体系。由此可以得出，所谓教育法体系就是指各部分教育法所组成的有机联系及统一整体。从这一认识出发，我们又可以将教育法依据一定的标准划分为一定的教育法律规范总体，而这些教育法律规范的有机整体就构成了教育法的体系。依据现行教育法调整对象的不同，其体系又可以由以下几个部分构成：即教育基本法、基础教育法、高等教育法、职业教育法、民办教育法、教育人员法或教师法、教育经费法、终身学习法等。⁽¹²⁾

其实，“法律体系一般不仅包括法律规范体系，还包括法律规范的运作体系。”⁽¹³⁾这是指教育法体系除了要构建一般的教育法律规范体系之外，还需要考虑构建完备的教育法律规范运作体系。但就目前的状况来看，我国的法律规范运作体系还尚处于起步阶段，因而对于教育法的法律规范体系构建而言，也是一个影响较大的不利因素。

从以上一系列的分析中我们可以看出，教育法理论根基的不足，将成为影响教育法理论与实务冲突的关键因素。不仅如此，教育法理论的根基不足还使得教育法理论在面临一系列的实践挑战及其过程中会经常处在一种穷于应付的窘迫境地。