建立良好的公共秩序教学视频

第四节　公共秩序保留

一、公共秩序的概念

公共秩序(public order)，在英美法上往往称为公共政策(public policy)，在法国法中称为公共秩序(order public)，而在德国法中称为保留条款(vorbehaltsklaudel)或排除条款(ausschie bungsklausel)，我国多称之为公共秩序保留制度，有时也简称为公共秩序。它是指一国法院依本国冲突规则本应适用外国法时，因该外国法的适用会损害法院地国的重大社会或公共利益、法律和道德的基本理念或基本原则而排除其适用的制度。

早在法则区别说产生时起，就有了公共秩序保留制度的萌芽。巴托鲁斯认为，对于其他城邦的“令人厌恶的法则”，如对女子歧视的继承法则，可不予适用。胡伯的国际礼让说也认为，如果适用外国法有损于内国主权者和公民的权益，则可不予适用。1804年《法国民法典》是关于公共秩序的最早成文立法，其第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”这一规定本来是在国内案件中适用于契约关系的，但在后来法国的审判实践中被用于涉外案件，即当事人选择的法律如果违反法国的公共秩序，则否定这一选择的效力。而1865年《意大利民法典》、1896年《德国民法施行法》等则将公共秩序保留作为基本的制度，比如后者第30条规定:“外国法的适用，如违背善良风俗或德国法的目的时，则不予适用。”现代国际私法上也是如此，比如1978年《奥地利联邦国际私法》第6条:“外国法的规定，在其适用会导致与奥地利法律的基本原则互相抵触的结果时，不得适用。如有必要，应代之以适用奥地利法的相应规定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条:“适用外国法律明显违反瑞士的公共秩序的，则拒绝适用。”1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条规定:“1．违反公共政策(公共秩序)的外国法不应予以适用。2．在此种情况下，准据法应根据就同一问题可能提供的其他连结因素来确定。如没有其他连结因素，则适用意大利法律。”中国《法律适用法》第5条也规定:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”适用中国法律，当然就排除了外国法的适用。

适用公共秩序保留制度的前提是，适用外国法有可能“损害”内国的公共秩序。但在“损害”的理解上，有主观说与客观说两种态度:(1)主观说认为，法院地的冲突规则指引外国法时，如果该外国法的内容会损害法院地国的公共秩序，即可排除其适用。主观说强调外国法内容的可恶性，或者像巴托鲁斯所说的那样，排除的是“令人厌恶的法则”。(2)但现代国际私法上一般采用“客观说”。有人关注的是案件与法院地国的联系，这称为“联系说”，认为案件必须与法院地国有实质联系，才可基于公共秩序的理由排除其法律的适用;如果案件与法院地国并无实质联系，则不必排除。但这没有回答何谓“实质联系”，因而为“结果说”取代，后者认为，只有当外国法的适用结果危及法院地国的公共秩序时，才可以援用公共秩序保留来排除其适用，否则，哪怕该法的内容与内国公共秩序有抵触，也不应排除其适用。

这两种态度的区别可以举例说明。有的国家允许一夫多妻，这与中国婚姻法的基本原则不相容，但如果该外国一男性公民死亡后，其两个或多个妻子在中国法院起诉，请求继承死者位于中国的遗产，则中国法院不必过多关注该外国法的内容:适用该国婚姻法的后果是承认其多个妻子均有继承权，从而使其均能继承死者的遗产，这一结果与中国婚姻制度的维护并不抵触。但如果该男子请求在中国缔结第二次婚姻，则是中国的公共秩序所不能接受的。

对于“公共秩序”概念，各国采用的措词千差万别，如“公共秩序和善良风俗”、“社会、政治制度和法律原则”、“国家和法律秩序的基础”、“法律的基本原则”、“国际公共政策或善良风俗”、“公共政策”、“法律政策”等，其基本的含义是一致的，但无论各国立法还是学者们都并不试图对其内涵与外延进行精确界定，因为这一概念的基本功能，就是提供一个包罗万象的工具，将各种不可充分预见的情况均包含进来。如果进行精确界定，其涵盖范围必定有限，而对界线以外的那些情形，则又需要创设一个新的概念将其涵盖进来——“公共秩序”本身就是这样一个概念。

二、公共秩序保留与强行法

适用外国法有可能对内国的公共秩序产生损害，因而内国要避免这种现象，其方式主要有两种:

第一，制定强行性规范，排除外国法的适用。比如1804年《法国民法典》第3条第1款规定:“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。”不过有关警察与治安的法律属于传统公法领域，与刑法、行政法、财政法等一样，主要体现的是主权意志，各国均不适用外国法。这里所说的强行性规范，是指私法领域中的强行性规范，虽然各国允许适用外国私法，但内国也有需要坚决维护的公共秩序，对于特别重要的事项，可以制定强行性规范加以维护。现代国际私法立法已经注意澄清这一点，1995年《意大利国际私法制度改革法》第17条规定:“尽管已指定外国法，但并不排斥由于其目的和宗旨而应予以适用的意大利法律的强制性规定。”“已指定外国法”，表明这里所说的是私法领域的问题。但该条表达得有些曲折:不能排除意大利的强制性规定，意味着不必进行法律选择的过程，因而本不应存在“已指定外国法”的步骤。相比之下，中国《法律适用法》第4条的表达更为准确:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”“直接”二字表明，根本不需要经过“指定外国法”的过程。但根据《涉外解释(一)》第10条，并非所有的强行法均直接排除法律选择，所谓“直接适用的法”只限于以下几类:“(一)涉及劳动者权益保护的;(二)涉及食品或公共卫生安全的;(三)涉及环境安全的;(四)涉及外汇管制等金融安全的;(五)涉及反垄断、反倾销的;(六)应当认定为强制性规定的其他情形。”

第二，其他领域也会有强行法，但并不排斥法律选择过程，而是在根据冲突规范指引外国法以后，才考察适用该法的结果，如果其结果违背内国公共秩序，则不予适用;如果并不违反内国公共秩序，则内国强行法并非必须维护。因而公共秩序保留必须成为一种具有足够包容性的制度，来涵盖所有那些不太容易精确预见的情形。

一般说来，“直接适用的法”针对的是那些公共利益属性最强的领域或问题，其保护具有主动性，而公共秩序保留制度则只充当一种安全阀，其适用具有被动性，只有当“适用外国法的结果会损害内国公共秩序”时，才会适用这一制度来排除该外国法的适用。直接适用的法排除法律选择过程，根本不会适用外国法，因而也不会出现“适用外国法的结果会损害内国公共秩序”的情况。此外，直接适用的法虽然也是为了维护公共秩序的需要，但其对公共秩序的判断发生在立法环节，比如依《法国民法典》第3条第1款，只要是法国关于警察与治安的法律，就必须适用，法官无须对当事人的行为是否损害法国公共秩序作出评判。而在公共秩序保留制度的适用上，则需要考察对个案适用外国法的后果，是在司法中进行判断。因此，我们这里讨论的“公共秩序保留”制度不同于强行法的直接适用。也有人将强行法称作“积极的公共秩序保留”，但这样的称谓并无实质意义，反倒容易淡化两者间的区别。

三、“国内的公共秩序”与“国际的公共秩序”

在各国民商法上，“公共秩序”都是十分重要的概念，比如中国《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”但国际私法关系有许多不同于纯国内关系的特点，因而在两种关系中，“公共秩序”的内涵也有所不同。瑞士学者布鲁歇(Brocher)在萨维尼、孟西尼理论的基础上，将“公共秩序”区分为“国内的公共秩序”与“国际的公共秩序”，只有在后者可能受到损害的情况下，才能排除外国法的适用。

萨维尼对内外国法律持平等态度，只要法律关系的“本座”位于外国，就应适用该外国法，但他也认为，在例外情况下，也可以排除外国法的适用。他当时直接关注的是强行法，他认为强行法可以分为两种:一种是纯粹为了保护个人利益的，如那些根据年龄或性别而限制当事人行为能力的规定。这种规定在国内关系中具有强行力，但在国际私法案件中，可以让位于外国的同类规定，比如对外国当事人，可不适用法院地的法律来评价其行为能力，而适用其属人法上的规定。另一种是根据社会道德或基于政治、警察、国民经济等的公共利益而制定的，必须在内国绝对适用，而排除外国法的适用。如前所述，强行法是保护内国公共秩序的另一种方式，而萨维尼对强行法的上述分类，对于公共秩序的分析也是可以适用的。

孟西尼也将强行法分为两类:一类是国家为个人利益而制定的，应当适用于其所有公民，而不论其位于什么地方;另一类是为保护公共秩序而制定的，必须依属地原则适用于其所属国家领域内的一切人，包括内国人和外国人，排除外国法的适用，这主要有宪法、刑法、财政法、行政法、警察和安全法、物权法、强制执行法、道德法和秩序法等。⁽³⁴⁾

瑞士学者布鲁歇将上述二人的分类方法运用到“公共秩序”的分析上，提出了“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”的区分。他认为，当法院地冲突规范指定应适用外国法时，国内公共秩序法应让位于外国法，但国际公共秩序法则必须绝对适用。例如，一国关于婚龄的规定即属于国内公共秩序法，在涉外婚姻关系中不一定适用;而关于禁止重婚、禁止一夫多妻和禁止直系亲属间结婚的规定，则为国际公共秩序法，可以排除外国法的适用。

英美法系国家的学者一般不采用这种概括的分类方法，而是直接列举公共秩序保留的适用场合。比如戴西主张内国应当承认依据外国法所取得的权利，但以下三种权利除外:(1)与英国成文法相抵触的权利;(2)与英国法律政策相抵触的权利;(3)与英国主权利益相抵触的权利。⁽³⁵⁾而《戴西和莫里斯论冲突法》⁽³⁶⁾则认为，在英国，公共政策主要适用于两类案件:第一，涉外的契约案件，它包括如帮诉契约(此类契约在法国、美国被认为合法)、限制贸易或职业的契约、强迫签订的契约、对敌贸易契约、违反友好国家法律的契约、串通的或败坏风俗的契约;第二，因刑事或歧视性法律而产生的身份关系是英国法上所没有的。所以，该书第6章规则之二中，把公共政策定义为“如果执行或承认依外国法产生的权利(right)、权力(power)、能力(capacity)、无能力(disability)，以及法律关系将与英国的公共政策发生严重抵触，则英国法院将不执行或承认这种权利、权力、能力或法律关系”。⁽³⁷⁾

戚希尔和诺思的《国际私法》一书则认为，外国法的适用如果与英国的“特殊政策”相抵触，则不予适用，这包括:(1)与英国基本的公平正义观念不相容(如承诺不出庭陈述以及通过强迫手段而签订的契约);(2)与英国的道德观念相抵触(如成立鼓励卖淫的契约);(3)损害了英国的利益以及同外国的友好关系;(4)某一外国法侵犯了英国关于人权、自由的观念。⁽³⁸⁾

美国学者库恩认为，以下情况下，可以公共秩序排除外国法的适用:(1)外国法的适用违背文明国家的道德;(2)外国法的适用违反法院地的禁止性规定;(3)外国法的适用违反法院地的重要政策;(4)外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。⁽³⁹⁾

可以看出，英美学者比较强调对“公共秩序”的理解，基本上都将公共秩序理解为法院地的基本理念、基本原则、道德、人权等根本价值观;有的学者还企图对违反公共秩序的情形提供较详细的列举，但这些列举只能视为举例的性质。而大陆法学者则关注将国内公共秩序与国际公共秩序区分开来。如果将上述两类观点综合起来，或许可以对公共秩序一词的含义作更多细节描述，但“公共秩序”这一概念的功能决定了，既没有必要、也不可能对其进行精确的定义，它必须具有尽可能广泛的涵盖力，因而也就必须具有一定的模糊性。而且，要认定公共秩序是否受到损害，必须结合个案的具体情况来确定，因而也需要有足够的弹性。

四、排除外国法后，如何适用法律

以公共秩序保留排除外国法的适用后，多数国家适用法院地法。比如《奥地利联邦国际私法》第6条:“外国法的规定，在其适用会导致与奥地利法律的基本原则互相抵触的结果时，不得适用。如有必要，应代之以适用奥地利法的相应规定。”

有人批评这种做法会助长公共秩序的滥用倾向，也不符合法院地国冲突法的原意，因为其冲突法原本指向外国实体法，就表明案件适用该外国法才是合理的，适用法院地法会导致不同的结果，肯定是不合适的，因而不能一概代之以法院地法，而应适用与案件有较密切联系的其他国家的法律。《意大利国际私法制度改革法》第16条就体现了这种态度:“1．违反公共政策(公共秩序)的外国法不应予以适用。2．在此种情况下，准据法应根据就同一问题可能提供的其他连结因素来确定。如没有其他连结因素，则适用意大利法律。”适用法院地法只是最后不得已的办法，在此之前则应根据其他连结点选择法律。但从理论上说，其他连结点固然能反映一定的联系，但其引导方向是错误的:国际私法上要适用与案件有最密切联系的法律，而其他连结点所指引的，肯定不是最密切联系，从理论上说，其所导致的判决结果就必定是错误的。因此，如果适用原准据法是合理的话，则适用其他法律与适用法院地法一样，都是不合理的，因此也有学者干脆主张，在外国法被排除后，法院可拒绝审判，因为法院找不到合理的替代方法。

中国很早就采用了公共秩序保留制度。1950年，中央人民政府法制委员会在《关于国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中指出，对于中国人与外侨、外侨与外侨在中国结婚或离婚问题，中国婚姻登记机关应不仅适用我国的婚姻法，而且应在适当限度内照顾到当事人本国的婚姻法，以免当事人的结婚或离婚被其本国认定为无效，但适用其本国法应以无损于我国的公共利益和基本政策为限。

1986年《民法通则》第150条则是首次全面规定了公共秩序保留制度:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这一规定表明，我国采取的是“结果说”，但对以什么法律进行取代，则没有规定。《法律适用法》第5条补上了这一缺陷:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”该法将“公共秩序”表述为“社会公共利益”，在排除外国法后，代之以法院地法。这固然会导致与适用原准据法不同的结果，但如果拒绝审判，则会损害原告的诉权，其后果更不合理。许多情况下，即使采用的秩序不合理，也总比没有秩序好。