传统知识的界定和范围

第一节　传统知识的界定和范围

一、传统知识的界定

（一）关于界定传统知识概念的困难

要准确地界定传统知识的内涵和外延，存在着来自诸多方面的困难；对这些困难的分析，有助于从多元的角度更好地理解和把握传统知识的概念。

1.传统知识被正式提出时间不长

传统知识曾经一度地被简单地认为属于公有领域，任何人都可以自由从中获取有价值的资源，而不必考虑所有者的利益。人们崇拜科学，追随现代知识，热切地期待着现代知识能带来更高的福利和解决现存的问题，当这种愿望受到重重打击和挫折需要诉诸于传统，以及传统知识被不正当使用引起的极大的不公平充分展现在世人面前时，传统知识才逐渐地引起国际社会的重视。但这也是最近才发生的事情。1981年，WIPO和UNESCO（United　Nations　Educational，Scientific　and　Cultural　Organization）对民间文学艺术制定了示范法；1989年，“农民权利”的概念被FAO（Food　and　Agriculture　Organization　of　United　Nations）引入其关于植物遗传资源的国际约定中；1992年颁布的《生物多样性公约》（简称“CBD”）则强调了促进和保存传统知识的必要。^[1]从此以后，越来越多的国家、非政府组织、国际组织以及学者们都认识到，对传统知识提供保护的必要，因而传统知识概念准确界定的必要，才逐渐成为人们关注视野的亮点。尽管本专题讨论的问题最初起因于本质上属于传统知识之下位概念的“民间文学艺术表达”，但实际上，“传统知识”这一术语是最近几年才逐渐见诸世界知识产权组织文件的。

传统知识传承千年，但其作为一个独立的概念需要明确界定，却是最近的事情。作为一个“新生”的古老术语，在其存在的不长的时间里，围绕着它而展开的考察、研究、争论相对而言是不多的，仍处于其成长的初期阶段，仍处在蹒跚而行却热切渴望长大的懵懵懂懂的童年。即使在最基本术语“传统知识”概念的把握上，仍然没有各方都可接受的成熟的理论:或许因为提出时间不长，相关的考察研究依然不够，冒昧确定会导致很多的不周全和缺陷；或许是因为概念的确定与实践的磨合交融时间太短，还不足以下定论。总之，提出时间不长（或者说给予传统知识界定的时间不长），与有很长历史研究已经很成熟的术语相比，既留给了处于这个期间的学者开拓思路展现个人印记的广阔空间，同时也明显地体现了研究者在前提认定上的杂乱与艰难。

2.传统知识的概念界定是在非本土环境下由传统社区之外的人们进行的

传统知识是特定社区在历史上人文地理环境自然传承变迁过程中逐渐形成的能促进该社区福利最大化的实践经验结晶。它的创造主体和最终受益者，在历史上一直属于社区内的人们；人们也总是根据生活实践的具体需要，向先辈或邻人学习和模仿、改造和传承。在原生态的传统知识社区，人们不会就我们今天所言的整个“传统知识”做系统的收集、归类、整理，准确地界定何为“传统知识”，统一其内涵、外延的规定。他们不需要这样做而且可能也从未想过就如此庞大的体系进行类似地尝试，即使有，历史上传统知识所处的乡间环境通讯不便，以及处在这些地区的大多是远离社会主流知识的被边缘化的贫困人口，通常没有资源进行各边远零散地区的资料收集和归类整理。他们所整理的，是生活中最常用、最重要的部分，即使是同一社区的每个人据其分工的差异和所处的地位，所掌握的传统知识是有分层的。对于“传统知识”这个概念，可能没有在他们头脑中完整地产生过，假设有，也是根据每个人不同的生活阅历，用过去的经验诠释着自己对传统知识的理解。在他们的世界里，重要的是哪些知识能增加收获减少灾害，传统知识的准确定义的意义是被埋没的。

对传统知识的概念界定，必要性是由传统社区之外的怀着各类非原生态目的的人们的大声呼吁一步步提高的，界定的可行性探索也顺理成章地落到了他们头上。处于完全异样的环境和话语叙事之下，我们面临着创造与现实完全脱离的“另类文化”的风险；或者无意识中弯曲事实的窘境；远离传统知识的环境，既使我们因生疏而举步艰难，又担忧自己的不慎而放慢了前行的脚步，或为自己鲁莽造成的失误支付更多的“学费”。处于不同的生活环境，使传统知识的概念界定变得困难。正如叙事者与被叙事者的经典关系:他们处在不同的世界里，无法沟通，不能正常交流；叙事者用他最满意的器械和方法，力图展现被叙事者最“客观”、“实际”的东西，而结果，被描述的人们发现，自己被说得面貌全非，或者支零破散，“不知道说的是谁”。

3.各家之言均有侧重，谁为主流何以认定

关于传统知识的概念，不同的机构、组织、学者在不同的场合，都根据他们自己所强调的主题，赋予了传统知识不同的概念。在对各种概念的收集与整理过程中，笔者发现，众多的概念并没有出现本质上的矛盾和对抗，相反，他们存在许多共同之处，而且互相补充。

在目前认同度最广转述率最高的，当属WIPO秘书处使用的“传统知识”的概念，但这一概念使用了其在定义知识产权的概念同样的方法，即只是通过列举的方式界定了传统知识的范围。WIPO完全是从知识产权的角度定义传统知识的，其关于传统知识的界定除“基于传统”几个字以外，几乎与《成立世界知识产权组织公约》中对知识产权的界定完全一致。WIPO界定的传统知识仍然限于知识产权的范围内，并未接受那种最广义的传统知识定义，那些并非“工业、科学、文学或艺术领域内智力活动”的产物，如精神信仰、争议解决程序和管理手段、语言、人类遗体、自然状态下的生物和遗传资源不属于WIPO界定的传统知识。但是在知识产权保护范围之外的非智力劳动成果的传统知识，被剔出了其定义的“传统知识”范围之外，因而也带来了适用面窄的缺陷，超出知识产权范围的作为介入基础的概念广泛引用，带来了界定不全而无从整体把握的缺憾。尽管如此，WIPO的传统知识概念，仍然有其存在及被高频转述的理由，是组织的国际影响力，或者该组织确实群英会聚，或者二者兼之。但在引述该概念时前面的说明是“一般/通常采用”，而不是“最权威的概念是……”，被采用得多并不代表被普遍认同与赞赏，或许更多的时候仅是“不是最好的，但在目前情况下是不会引起太多批评与争议的”，“不是最好的，但在目前已不能找到比它更好的”，没有最好的时候的次之的选择。

也有许多勇敢的思考者，提出了自己独到的见解而不追随已有的他人思路，也有一些得到了一定程度的认可，但终究由于个人影响力或者运气，或者依然有不全之处而没有成就“权威概念”。

4.传统知识本身动态发展，边界难以确定

传统知识本身是动态发展的，而不是静止封闭的。传统知识是因生存环境而产生，而事实上人类的生存环境不是一个封闭的体系，因此不可能恒久不变；人类为了适应生存环境的变化，势必经常调整其经验与知识，因此传统知识未必是“传统”的，也是“当代”的。传统知识源自远古，在世代的传递中经历了无数的变迁，有遗弃、有增加，也有千年不变的承传。它是某一特定区域内的人们每天生产生活实践的结晶，人们的经验、教训和试验使它得到了不断的加强、补充和巩固。传统知识不是世外桃源存留的古韵，而是由古流到今的伴随着人类发展脚印的绵绵长河；它不是一潭死水，而是展现着人类生命与智能的流动的活泉水。而我们的习惯总是在定义目标相对固定之后，再作静态的分析和诠释，所以在面对一直在动荡发展着、边界模糊的传统知识，存在着很多困难。

传统知识本身在动态发展，人们对它的认识也处在一个不断发展、不断深入的过程。不同阶段的认识水平、时代需求不同，研究和定义的侧重点也不同，在各个不同的具体语境下得出的概念各有千秋，尤其是传统知识仍处在其成长的初期阶段，人们对它的认识的发展变化较大。

5.界定概念是否为研究和保护的前提认识各异

传统观点认为，先将规范对象的内涵外延明确界定，再进行下一步的研究与保护（设立产权、权利义务、利益分配等），是现代法律体系作为处理利益分配机制的主要思考逻辑。一般情况都是先有明确概念定论，再有理论推延，进而设立规范。设立规范的假定前提是，它是什么（有别于他物而存在的属性、包括哪些），无此前提，一切后续工作无从着手，生怕结果不全面、单一，更担忧终究会全盘皆输，指向了实情所需的相反方向。然而在现实情况下，想要引用完美的绝对权威的被各方所公认和接受的概念，可能性却很小，除了“权威”很多时候是通过霸权主义强力认可（尤其是因政治时局需要而隆重推崇的“时代幸运儿”，表现极为明显）、实用主义的奉承、自甘落后的依附作风、逃避风险顺从求平安的奴家习俗所造就之外，在不同环境下的具体需要不同（不同类别的组织、机构和学者就不同的目的在各自的范围内所采用的概念必然有所差异），也直接地扼杀了实质上的概念“权威”的产生与存续；尽管如此，人们对先有明确界定的概念再作相应规范研究的心理预期却一直未变，对于传统知识，也是这样。或许再“权威”的概念也要经历沧桑变幻，但人们向着这一方向前行的脚步一直未变，或许可以说是对这一美好愿望的永恒追求:永不能达到，却一直向往。

然而现实的情况是，所谓的“传统知识”，本质上就具有此种令人深感束手无策的游移性质，是对法律思维逻辑的一个挑战。鉴于上文所述的提出时间短、角度多样、外界人的叙事、本身动态发展等原因，要形成相对明确的概念困难重重，在可预见的时期里，可能性都不大。概念未成定论，却据各自的需要发展了后续理论。

6.术语使用尚存争议

虽然包括世界知识产权组织、联合国教科文组织及其他一些国际组织都曾在该问题上组织过讨论，并做了大量调研工作，但迄今为止，关于传统知识术语的采用，尚存在不少分歧。基于对传统知识的不同时期、阶段的认识和侧重点的不同，采用的术语和称谓也呈现了不断变化的趋势，这种变化加大了传统知识概念认定的难度。现有术语含义和内涵是变化多端的，许多在本领域用于描述对象的词语在不同语境下含义并不相同。而且，由于词语在具体的局部的上下文中拓展出非常具体的含义，对特定语境中的词语进行翻译和换语境的使用常常是非常困难的。

传统知识的其他称谓，从强调知识的技术性出发，有传统技术知识、原住民技术知识、原住民环境知识、传统生态知识等；从强调其地域性出发，有土著知识、部落人的知识、本土知识等；从与现代知识的二元对立（目前最为常见的划分方法和着眼点）出发，有民间知识、原住民知识、乡土知识、传统知识等，以及从其他更小的角度提出和使用的各类术语^[2]。毫无疑问，每一个术语都有其使用的背景，有其独特的利与弊。“传统知识”，是为了强调“古”、“老”、“传统”，有别于“现代”、“先进”，但会引入一个误区，即认为传统知识是一个静态概念，而事实上传统知识是随周围人文地理环境变化而动态发展的，历史的遗产再附上每一代人的创造（增加、改变或遗弃），强调保护传统知识要求原住民更多地延续传统和古老的习俗也不符合这些人们的现实需求。土著知识、部落人的知识很容易与落后、原始和未开化结合在一起，使传统知识社区的人们对此反感而难以接受，潜在地包含着民族歧视的色彩。原住民知识，具有政治上的中立性，避免了可能的民族歧视，但它排除了那些在某地生活了很长时间的非原住民的知识，他们往往相对独立或融入了当地人的生活，具有丰富当地传统知识的积极贡献，把他们排除在外显然是不完整的。有关“××技术知识”的称谓，过多地强调了与传统知识相关的技术性，而忽视了它作为一种广义上的文化知识，包括着社会、政治、经济和精神信仰等诸多方面的内容，传统知识本身突破了对纯技术层面的局限，是对“技术”的超越。乡土知识，更突出地体现了它的地域性。使用不同的术语，体现了不同时期、不同条件下的认识水平和研究侧重点的各异，因而也展现了各有偏颇的内涵和不完全重合的外延（更准确地说应是界定都很模糊或者甚至没有足够勇气在此多做停留），这种术语使用的不统一状态，增加了定义传统知识的难度。

鉴于上述的重重困难，对传统知识的内涵外延的界定，是笔者对自己和对混杂现状的一次挑战。主要结合WIPO-GRTKF近年相关工作成就和定义倾向，笔者简要描述对此的一些看法。

（二）传统知识的内涵

作为一个专门术语，传统知识近年来已经被国际社会所广泛采用，但是关于传统知识的定义，虽然有不少国际组织和学者已经给出过各自的定义，但还没有一种界定是得到国际上的广泛认同和接受。究其原因:一是因为对传统知识的范围仍有争议；二是因为对传统知识的保护目的与保护手段仍有争论。从世界知识产权组织的相关文件中可以看出，术语的使用与概念的界定是目前世界知识产权组织在探讨与研究传统知识时遇到的两个主要难题^[3]。在探索传统知识的保护过程中，不同的国家甚至同一个国家的不同地方、或者不同的机构、或者在不同的场合，使用相同或相近的术语表达的却是不同的含义，或者对于同样或相近的内容却使用不同的术语^[4]。例如，除使用最多的“传统知识”外，使用的术语还有“土著知识”、“社区知识”、“土著遗产”、“土著知识产权”、“无形文化遗产”、“传统医药”以及“文学艺术表达”等等。对于传统知识的定义，目前世界贸易组织、世界知识产权组织及各国政府、非政府组织和学者在研究过程中分别作了表述。

在现存的知识产权体制框架下，至今还没有传统知识的国际的正式定义。从其内涵性质上说，传统知识本质上是多样的，是产生和维持它的社区的生活、环境、习俗和文化的统一体。对于某些社区来说，对他们的传统知识的使用，包括不恰当地从他们的传统知识的利用中产生的专利被授权，是冒犯的或者说干扰性的。传统知识是特定社区独特且有价值知识体系和智力发展的成果，带有明显的经验与实践的成分，通常被认为具有较高的实践和科技价值，以及对通过传统机制产生、维系和传承该传统知识的社区有明显的文化价值和作用。从古至今，传统知识都被视为许多技术革新的重要组成部分，而技术革新又是主流科学和技术中的一部分。

《生物多样性公约》（Convention　on　Biological　Diversity，CBD）在其关于知识产权的主要条款中，对“传统知识”的定义是:“采用传统生活方式的本土和地方社区的与生物多样性保护和可持续利用相关的知识、创新与实践”。该公约进一步将传统知识解释为:“来自实践，经由数世纪而得，适宜了本土文化和本土环境，经过口头从一代传向下一代”。这种定义与英国知识产权委员会2002年9月公布的“整合知识产权与发展政策”对“传统知识”的定义“基于传统的创造、创新、文学、艺术或科学作品、表演和设计，这种知识通常是世代流传的，通常与特定的人民或领土有关”较一致^[5]。世界知识产权组织（World　Intellectual　Property Organization，WIPO）认为:“传统知识是指那些基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；设计；标志（marks）、名称和符号（symbols）；未披露的信息和所有其他来源于工业、科学和艺术领域知识活动的基于传统的创新（innovations）和创造（creations）”^[6]。另外，“土著知识（indigenous　knowledge）也属于传统知识的范畴，但传统知识并不必然就是土著的”。

在这个概念中，“基于传统”是核心要素，其具体含义是指“知识体系、智力创造和创新活动、文化表现形式通常都是代代相传的，为特定人群或社区所固有，并随着环境的变化而相应地不断演进”^[7]。分析CBD与WIPO各自对传统知识的定义可以发现，WIPO关于传统知识的定义比CBD给出的传统知识内涵要更加广泛。《联合国防治荒漠化公约》（United Nations Conference on Desertification，UNCOD），其中使用了“传统的和当地的知识、诀窍和做法”的术语^[8]。该术语与CBD中的“知识、创新和做法”非常相似。为促进对“传统知识”一词的共同理解，该公约缔约方会议特设小组作了进一步解释，“传统知识”一词意指这样一些客体:“其由一系列关于生态环境、社会——经济环境与文化环境的实用性、规范性的知识所构成。传统知识是以人为本的（由那些经验丰富、能力强且德高望重的人士总结并加以传授）、系统的（相互关联且具有整体性）、先验的（基于经验与实践形成的）、代代相传且具有同等重要之文化价值的知识。此类知识促进了多样性的发展，对当地的各种资源同等看待并使其得以再生”^[9]。该解释与CBD的解释具有异曲同工之处，都避免了“先入为主”的偏见，而是跳出现代知识的框架去阐释传统知识。相比较CBD的定义，该解释更为明确和清晰，有助于人们对传统知识根本特点的把握。

目前国内学者对传统知识的界定也存在不同的观点。郑成思先生认为^[10]，“传统知识”按世界贸组织、世界知识产权组织及国外已有的立法中的解释，主要包含“民间文学艺术”和“地方传统医药”两大部分，其中关于民间文学艺术，较早在《跨国版权法》中保护民间文学的非洲知识产权组织认为，受版权法保护的民间文学包括:“一切由非洲的居民团体所创造的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品”。李顺德教授认为^[11]，传统知识是一个内容十分广泛的领域，一般是指特定的民族在其所生活的特定地域内，由于生存和发展的需要，经长年逐步积累、总结和完善而形成的有其特性的自然科学和社会科学知识的总和。传统知识直接涉及人类的衣、食、住、行、医、用、乐（文娱、体育）等诸方面。

总结而言，一般对传统知识概念的理解有广义和狭义之分，狭义的“传统知识”将“民间文学艺术”单独提出来与传统知识并列，广义的“传统知识”则包含了“民间文学艺术”。就传统知识的范围而言，到底是仅指产业领域的技术性知识，还是又包括民间文学艺术，亦即是从狭义还是广义角度来界定和使用传统知识，世界知识产权组织经历了一个探索的过程。起初，WIPO从广义的角度，用传统知识来统括二者。后来WIPO对二者进行了区分，把传统知识界定为产业领域内的技术性知识，即在严格意义上使用传统知识这一概念，把传统知识和民间文学艺术等加以区分。这样，传统知识和民间文学艺术两个概念渐渐精确化、明确化，并有了较为稳定的含义。^[12]本书即在狭义上使用传统知识这一概念。

在上述对传统知识的不同界定中，都承认了传统知识的如下基本特性^[13]:在传统环境下使用、保存和传递；属于传统或土著的文化或社区，且世代保存和传递；通过保管、保护或文化的责任感而与当地或土著社区相互联系；这种联系可能通过习惯法或实践正式或非正式地被表达出来；在广泛的社会、文化、环境和技术背景下，来源于智力活动意义上的“知识”。概括而言，笔者认为传统知识的内涵主要有指:动态的，集体创作、维护和拥有的，通过口头传承或示范习得，并与一定的地域相联系的知识体系的统称。

1.动态发展

从上面的阐述可以看出，认为传统知识不是创新的，没有科学或技术的成分，必然是不需要法律约束的人人可以自由获取的公共领域信息，完全是一种外行无知的误解。它的“传统”特性并不意味着与可专利性的决定性问题无联系。事实上，在他们的知识系统里面进行了创新的传统知识持有人，他们的创造从技术的角度讲是可以获得专利的（尽管由于一系列的原因，他们过去没有选择去为其发明申请专利）。传统知识体系也不是静态的，而是根据维护它们的社区的不断变化的需求做出适时的调整。创新是在传统的环境下不间断地进行着的，但通常是以集体的或累积的方式，而这又与专利体系中的发明步骤和发明者身份标识无直接的联系^[14]。

下面的话强调了传统知识是动态的，不是静态的或过时的，并且它蕴涵有科学的特点:“许多传统社区的人们避免使用‘传统知识’一词，因为‘传统’暗含着它是古老的、静态的，代代相传而未经过重估、改变或新的发展的。换句话说，该词揭示的是，从知识作为一个系统不断受到经验的挑战和修正的正规意义上讲，传统知识并不是‘科学’。事实上，该词展示了一些文化的、古典的东西。国际社会需要保护的……是传统的科学”^[15]。

2.集体创作

因为传统知识是根据具体的生活实践需要产生的，在横向上是群体中的部分人在类似的实践中共同发现或创造的，彼此之间有不断的修正和补充，纵向上历史实践也是反复和延续的，在传统知识的传承与发展过程中经历了数辈人的验证和与时俱进的变更，传统知识的形成明显地刻上了群体的烙印而非个人。即使有明确的个别创作者，该知识亦非基于个人独有权的目的而产生，其自然会通过相互交流与知识传递受到群体的认可之后，才能扩大该知识的社会效用，延续它的功能而代代相传，从而才能成就“传统知识”，因而往往无法辨认传统知识的特定的创作者。一般而言，现代知识或技术的创造者是少数的，而使用者则是大量的，两者对比差异显著，传统知识的创作者与使用者的合一性质，使传统知识带上了鲜明的群体创作的色彩，这是其与现代知识的显著差异之一。当现代越来越多的发明创造、发现被刻上个人的名字，去获取著作权、专利的垄断性保护的时候，我们当前的制度更主要的凸显了个人的作用而忽视了其存在的基础（任何成就都是站在众人的肩膀之上）。在传统或世代相传背景下产生、保存和传递的，与世代保存和传递传统知识的传统或本地社区、人民有特殊联系，脱离了这种群体传递绵延的属性，传统知识也就变了味。传统知识一般被认为是被社区集体所有，通常是通过管照关系（遵照习惯法或惯例负责维护和传承知识），与知识产权的所有权形成鲜明的对照。

下面一段话体现了传统知识的群体性质，并且其使用和散布一直为长期形成的习惯法所制约:“我们拥有歌谣、传统知识及其他数百年了。关于谁最先拥有它们是毫无疑问的，它们最先被一个人所有，然后这个人把该知识传给了他或她的宗族。关于使用歌谣和传统知识的权利，一直为习惯法所制约。这在过去是不成问题的。为什么到现在就出现了问题呢？我们应从传统社区开始，了解他们过去是怎样保护他们的民间文学艺术和传统知识的，然后我们应采取符合他们需要的习俗或惯例”^[16]。

3.口头传承或示范习得（保存和传承的传统模式）

大多数没有使用文字或没有自己文字的地区，也是传统知识存量丰富的地区，传统知识从产生开始流传至今，主要依靠的就是口口相传、示范习得的方式。早期的原始社会是现有语言后有文字，因此将知识文献化加以记载往往是较晚期的做法，而传统知识多数产生于远古，近代发展较快的主要是现代西方知识体系。许多传统知识就其使用性质而言未必有加以文献化的必要，而是以口口相传的方式传授其经验即可。传统知识一旦被书写下来，就会改变其传统中最根本的一些属性，被文献化的传统知识处于外界需要的保存目的作用是显著的，而对传统社区内的人们则不能产生实质意义的影响，对促进本土传承无积极贡献，在一些情况下抽象化、文献化的传统知识反而不利于传承（例如民族植物学家所记录的植物分类名录）。当然，这也并不排除许多传统知识已经被文献化的情形，例如中国的《本草纲目》，以及正在被轰轰烈烈地进行着的文献化加以保存的活动。枝节的变幻，丝毫未改传统知识依靠口头传授或示范学习传承掌握的特点，毕竟，这是本土传承的最主要方式。

传统知识有不同的表现形式，也展现了不同方面的特点。下面一段话，强调了传统知识的产生和传承体系的独特性质:“关于传统知识，要意识到的最重要的是任何一种传统知识都是溶入到其整个知识体系之中的，而在每一个具体的事例中都有其独特的展现。对传统知识的知识产权保护即把传统知识作为数据买卖的发展趋势，实际上正促使着传统知识本身的异化，不再是原来的传统知识。不同体系的传统知识都可以被描述为内涵丰富的规律体，而不仅仅是单纯的数据堆积。这个门类里边包括道德规则、责任规则和转让规则，并且他们组成了一个非常特殊的规章制度体系，包括获取某类传统知识的收入与付出的实践惯例。传统知识在某一社区可能传承了上百年，但每一代人习得的过程却会千差万别。如果你想要获取某种传统知识，你将要为此而努力支付代价，当然，这明显不同于大学里的求知学习；当你想要获取授权（如在大学里取得学位），就要为这个认证做各种不同的工作。每一种民族，就其传统知识体系的传承，都有自身的规律。”^[17]

4.地域性

与被承认持有传统知识的本土或传统社区、个人的文化特性（cultural identity）一致。该一致性通过照管关系（custodianship）、监护关系（guardianship）、集体所有或文化责任等形式表现出来。该关系可以正式或非正式地表现为习惯或传统的惯例、礼仪（protocols）或法律。传统知识根源于一个特定的地方和一系列经验的积累，它是由生存在这些特定地方的居民所产生和发展的，具有很强的地方性。特定地域的自然地理环境、人文习俗等各有差异，形成的传统知识在内容和形式上各有差别的，在发展方向和展开深度上各有所好。传统知识的产生具有地域性，不同的地区会产生不同的传统知识；传统知识在使用范围上也具有地域性，一地的传统知识，在另外一个地方使用，效果会减弱或发生反向的变更，不像现代科学具有普适性，可以在全国甚至全世界范围推广使用，本土实用性促使了传统知识的本土传承，从而更进一步巩固了传统知识的地域性特征。

传统知识并不一定要是老的、远古的，它也可以是新的或创造性的；它可能被一个特别的、局部的社区所有，也可以是一个分享和使用范围更为广泛的典籍化知识体系；它可能被一个团体或很小的一组人所有，也可能是广为人知的公共知识，或者是处在这两极之间的某个位置。即使某种传统知识已经公开披露，仍然可能被传统社区的习惯法或惯例所约束，传统知识持有人可能仍然期待着传统知识是在遵守法律与惯例的条件下被使用的。某些传统知识可能受获取与惠益分享条约或协议的约束，为传统知识的使用人设定了义务。

（三）关于传统知识的学术界定归纳

科学、准确地界定传统知识的法律概念是建立传统知识法律保护体系的逻辑起点，对于一个可能的保护体制的类型和范围也有着重要影响。“传统知识”这一术语是最近几年才逐渐见诸世界知识产权组织文件的。虽然包括世界知识产权组织、联合国教科文组织及其他一些国际组织都曾在该问题上组织过讨论，并做了大量调研工作，但迄今为止，关于传统知识及相关术语的采用和概念的解释与界定，尚存在不少分歧。我国知识产权方面的学者对传统知识的概念也众说纷纭，下面逐一介绍。

1.笔者的观点

对于传统知识的定义，目前世界贸易组织、世界知识产权组织及各国政府、非政府组织和学者在研究过程中分别作了表述。虽然还没有一个公认的定义，但就传统资源是系统的、当地的，与生态和环境相关的知识没有太大的争议。从世界知识产权组织所作的列举来看，传统知识应包括以下三类:①民间文学艺术作品。②基于传统而创造的智力成果或商业标记。③与传统社区的生存和发展有密切联系的遗传资源。但对于遗传资源与传统知识的关系还有争议，根据《生物多样性公约》的规定，遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料，而遗传材料又是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。在传统社区遗传资源与传统知识通常有着非常紧密的关系，因为这直接关系到本土居民的生存和发展。有观点认为，如果说遗传资源对于传统社区的生活有重大影响，那么对于本土居民来说，他们基于植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料而获得的知识信息远比遗传材料本身更有意义。因此，“遗传资源并非仅仅指‘上帝赐予的礼物’，还包含了人们由此所获得的知识和才智”。在这些概念里面，有一个最重要的要素，即“基于传统”这一基点。在知识体系，智力创造和创新活动，文化表现形式通常都是代代相传的，为特定人群或社区所固有，并随着环境的变化而不断进行相应的演进。

2.刘银良教授的观点^[18]

当今，传统知识的概念被广泛地用来指具有悠久传统的知识或知识系统，并且，在相当大的意义上，这种知识或知识系统与“本土居民”（indigenous people）有着密切关系。虽然曾有批评认为应用“传统知识”一词可能使其在与占据当今社会主流的科学知识或西方知识相比时暗示其可能的内在劣势，但这并不妨碍这一概念在当今国际论坛中越来越流行，并被赋予新的含义。事实上，传统知识这一概念仅是人们近年来针对“传统的知识”所形成的多种概念中应用最为广泛的一个。另外一个较为常用的概念是“民俗”或“民间文学艺术”（folklore）或“民间文学艺术表达”（expressions of folklore）。此外还有“本土和地方社区知识”（knowledge of indigenous and local communities）、“本土遗产”（indigenous heritage）和“本土文化和知识产权”（indigenous cultural and intellectual property）等。尽管被使用的频率和使用者不同，其指向的内容却大致相同。但是，当不同的国际组织分别使用传统知识等概念时，赋予它的内容却有所偏重，尽管相互间可能也有很多重叠。

例如，《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，CBD）在其关于传统知识的主要条款中，使用的概念是“采用传统生活方式的本土和地方社区的与生物多样性保护和可持续利用相关的知识、创新和实践”。该组织进一步把传统知识解释为“来自实践，经由数世纪而得，适应了本土文化和本土环境，经过口头从一代传向下一代”，认为传统知识以实践为本性，尤其体现在农业、渔业、健康、园艺和林业上，并列举其表现形式主要包括故事、歌曲、民间传说、谚语、文化价值、信仰、仪式、社区法律、地方语言和农业实践（包括植物品种和动物饲养的发展）。对于世界知识产权组织（WIPO）而言，传统知识概念所包括的范围要广泛得多，并且从知识产权的角度来看，其表达更加规范与整齐。

依据WIPO，传统知识是指“基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”，并把“基于传统的”进一步解释为“知识系统、创造、创新和文化表达一般地从一代传向下一代，通常被认为与特别的民族和地域有关，并随着环境变化而经常地演化。”显然，与CBD相比较，WIPO使用的传统知识概念内容更为广泛，表达也更为符合当今知识产权法等法律规范，并且更重要的是，它突破了一般把传统知识与本土居民或地方社区相联系的囿圄，具有更宽广的视角，因而也更容易与当今法律体系进行交流。

3.唐广良教授的观点^[19]

到目前为止，“传统知识”还是一个较为复杂，且未获统一解释的概念，但至少在其所能涵盖的社会现象上，国际社会已经基本达成一致认识。世界知识产权组织认为，传统知识的最大特点在于其不是系统地，而是根据个体或者集体的创制人对其文化环境的回应与交互作用形成的知识。因而，现有的知识产权保护机制因其功能与贸易环境的关联性而无法全面适应传统知识的基本书化特征。换言之，我们不可能从现有知识产权保护体系中找到传统知识的位置。与可主张知识产权保护的创新知识相比，传统知识还有两个比较突出的特点:一是这类知识通常由某一类集体所拥有；二是此类知识中的大部分都是零散的、基于口传而存续下来的未记录的知识（undocumented　knowledge）。至于传统知识一词中的“传统”，仅指其创制与利用构成相关社区文化传统的一部分。因此，“传统”并不意味着相关的知识来自古代。客观地说，人类社会每时每刻都在创制着传统知识；传统知识的创制是人类社会的个体或集体在应对社会环境中各种挑战过程中自然形成的知识与技能。就其利用而言，传统知识同样属于现代知识（contemporary knowledge），因而完全具备享受法律保护的理由。这正是包括我们自身在内的国际社会讨论相关问题的出发点。

4.宋红松教授的观点^[20]

由于传统知识的内涵非常复杂，不太可能给出一个一般性的完备的定义。因此，WIPO只是通过列举的方式界定了传统知识的范围。根据WIPO在一些官方文件中的界定，传统知识是指，基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称及符号，未披露信息，以及一切其他工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新与创造。定义中的“基于传统”是指，某种知识体系、创造、创新以及文化表达方式通常是代代相传的，为某个特定民族或其居住地域所固有的，并且随着环境改变而不断演进。传统知识概念中的所谓“传统”仅仅意味着该知识的创造和使用属于群体文化传统的一部分。在传统群体或其成员应对社会环境变化的挑战的过程中，每天都在创造着传统知识。

从使用的角度看，传统知识也是当代知识，传统知识并不一定是古代知识，只是相对于现代知识的另一种知识类型。从具体内容看，传统知识应当包括:农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医疗知识（包括药品和治疗方法），有关生物多样性的知识，民间文学艺术表达（包括音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、设计、传说和艺术品等形式），语言的要素（如名称、地理标志及符号），以及其他未固定的文化财产。而那些工业、科学、文学、艺术领域内并非由于智力活动产生的事物应当被排除在传统知识的范畴之外，例如，人类遗体，一般意义上的语言，以及其他类似的“文化遗产”。

WIPO完全是从知识产权的角度定义传统知识的。其关于传统知识的界定除“基于传统”几个字以外，几乎与《成立世界知识产权组织公约》中对知识产权的界定完全一致。这表明WIPO认为至少定义中涉及的传统知识具备了知识产权保护的可能性，即使是那些现有知识产权分支还不能涵盖的传统知识形式。同时也表明WIPO界定的传统知识仍然限于知识产权的范围内，并未接受那种最广义的传统知识定义，那些并非“工业、科学、文学或艺术领域内智力活动”的产物，如精神信仰、争议解决程序和管理手段、语言、人类遗体、自然状态下的生物和遗传资源不属于WIPO界定的传统知识。

5.万勇教授的观点^[21]

要对某一问题进行研究，首先必须对其定义，搞清楚其内涵和外延，要对其进行定义。而传统的进行定义的一般模式是“种差加属概念”，如果按照这个套的话，属概念是“知识”，那么种差是什么呢？非现代？传统？但非现代或者传统又如何定义呢？如果按照这个思路走下去，估计只能是死路一条。因此，我们只能另辟蹊径。

世界知识产权组织（WIPO）在定义知识产权概念时，采用的是列举其范围的方式。从其定义可以看出，WIPO完全是从知识产权的角度定义传统知识的。其关于传统知识的界定除“基于传统”几个字以外，几乎与《成立世界知识产权组织公约》中对知识产权的界定完全一致。从具体内容看，传统知识应当包括“农业知识，科学知识，生态知识，医疗知识（包括药品和治疗方法），有关生物多样性的知识，民间文学，语言的要素（如名称、地理标志及符号），以及其他未固定的文化财产。而那些工业、科学、文化、艺术领域内并非由于智力活动产生的事物应当被排除在传统知识的范畴之外，例如，人类遗体，一般意义上的语言，以及其他类似的“文化遗产”。WIPO认为，传统知识的最大特点在于其不是系统地，而是根据个体或者集体的创制人对其文化环境的回应与交互作用形成的知识。传统知识一词中的“传统”，仅指其创制与利用构成相关社区文化传统的一部分，而并不意味着相关的知识来自古代。

二、传统知识的范围

传统知识的外延，在不同的语境下，包括了不同的类目。目前接受度较广的说法，是包括基因资源、传统知识（狭义）和民间文学艺术表达，在具体的子项目下又有其更为详尽的罗列；也有认为包括遗传资源、传统医药和民间文学艺术表达的，持此种观点的著作也占据了不小的篇幅，但其并不能克服上一种说法的缺陷，自身达到穷尽所有子项被人人叫好；WIPO下设之“传统知识、遗传资源与民间文学艺术知识产权之政府间委员会”秘书处于2003年7月所再次重申的传统知识的定义，对传统知识外延的界定，具有非常高频的转述率，采取的依然是不完全罗列的方式，使传统知识的外延仍是一个开放的体系，留有充分的添补空间；在散落民间的各种对传统知识外延的界定中，沿着不同的分类方法，通过不同的渠道，得到的是各异的答案，但总体上并未能给人以完整清晰的图像（人们一般知道大概包括哪些，而不能准确具体地详述到底有哪些），而更似庞杂史料的无序堆积，让人摸不着头绪。

术语“传统知识”，根据WIPO-IGC今年六月份召开的日内瓦会议的最新界定^[22]（目前采用的但无法律效力的定义），是其外延“仅指传统背景下作为智力活动成果的知识的内容或实质，包括作为传统知识系统组成部分的专有技术、技能、革新、实践和学问，并包括体现本土和当地社区传统生活方式的知识，或者包含在编辑成典、世代相传的知识系统中的知识。传统知识不限于任何特定的专业领域，它可能包括农业、环境和医学知识，以及与遗传资源有关的知识。”在概括描述的基础上再加上一些不完全列举的方式，但并没有做一个完整而具体的列举和界定，对外延的理解和把握，在很大程度上取决于其内涵的不同时期侧重的变化的灵活外观把握，以及不与各国现行相关法规相冲突。它尝试着界定作为知识产权保护对象的“传统知识”的合适范围，但并不试图得出一个单独的穷尽的概念，或许因为鉴于传统知识的多样性也不应该做出一个单独的绝对概念。

世界知识产权用“传统知识”来概括基于传统而产生的文学、艺术或者科学作品、表演、发明、科学发现、设计、商业标记、名称或者符号、未被披露的信息，以及其他一切在工业、科学、文学艺术领域，通过智力活动而产生的基于传统之上的创新成果。传统知识的类别包括:农业知识、科学知识、技术知识、生态学知识、医药知识（包括相关的医药和治疗方法），与生物多样性相关的知识，以音乐、舞蹈、歌曲、手工艺、设计、传说和艺术品为形式的传统文化表达（民间文艺表达）；语言要素，诸如名称、地理标志和符号；以及活动的文化财富。该定义主要是从知识产权保护的角度着手的，其所列举的外延部分，是现行知识产权制度能够予以保护的客体，而且是不完全举例，罗列不易于再作归类，而且使用了“以及其他一切……的创新成果”，近似于法律条文上的兜底条款，囊括了宽泛的内容。“基于传统”的理解在不同语境下是有差异的，因而直接导致了后续成果的确定度不高、界定模糊，整个概念的难点也主要地转向了对“基于传统”的理解。对于不能用知识产权制度予以规范保护的，不作为其所认定的传统知识的外延客体，“但是，不属于来自于工业、科学、文学艺术领域里智力活动的人类遗体、通用语言以及与广义上的‘遗产’相类似的其他要素不包括在传统知识的范围内”，使其适用的范围具有了局限性。

在“基因资源、传统医药、民间文学艺术表达”的分类中，WIPO对民间文学艺术表达的外延界定具体、详尽，被认为是最成功、最有信服力的一个，从产生至今便没有受到多少挑战，因而也受到了广泛的认可和采用，而在传统医药、基因资源的外延界定上则要逊色一些。

按照世界知识产权的定义，“民间文学艺术表现形式”或“民俗表达形式”包括以下表现形式或者以下表现形式的组合:

（1）言语表达（Verbal Expressions），如民间传说、故事、诗歌、谜语等；语言方面的表现形式，如文字、标记、名称、符号及其他标记；

（2）音乐表达（Musical Expressions），如民歌和民间器乐曲；

（3）行为表达（Expressions By Action），如民间舞蹈、游戏和仪式，而无论其是否已浓缩为某种物质形式；

（4）有形表达（Tangible Expressions），包括民间艺术作品，尤其是设计、素描、珠宝、刺绣、镶嵌、图画、雕刻、陶瓷、木艺、饰物、筐篮编织、纺织、地毯、服饰等；还包括乐器和建筑形式。

基因资源是遗传资源的直接体现形式。《生物多样性公约（1992）》第2条将“遗传资源”定义为具有现实或潜在价值的遗传物质，包括来自植物、动物、微生物或者其他来源的任何含有遗传功能单位的材料，诸如血液、毛发、菌落、各种组织等，有植物的也有动物的。近年来某些特定历史遗留物种为发明创造提供了基础和突破口，创造了巨大的商业利润，由此也凸显了对遗传资源的合理调节的重要性。对于遗传资源的概念，WIPO和CBD采用标准上出现了超前的统一，或说，WIPO完全采用了CBD的界定，“便于各方理解和使用”。简单粗略的描述，在一般的话语理解倒不会产生多少困难，但在具体的实践中，经常会引起复杂的争议，也由于各持一方没有统一公认的标准，容易产生混杂的局面。

“传统医药”系指“基于不同文化背景的土著理论、信仰与经验形成的，不论能否解释清楚，旨在维系健康，并用于防治、诊断、改善或治疗机体与心理疾病一整套知识、技能与做法。在某些国家，补充医药/变通医药/非常规医药等术语往往与传统医药交替使用。”传统医药划分开来就包括传统的医（如各民族、部落流传的不同于现代西医体系的繁多的医术）和传统的药（典型的如我国的民族药、民间药），不能做穷尽列举，但在把握了其基本内涵之后也是一般人都能够把握的。

从上文所述，在目前国际社会对传统知识的内涵和外延尚无统一认定标准，再深入到国内层面，就必然面临了更多的躲闪和回避（或许是与一贯耐心与叙述论证而无勇气从事创新的普遍习气有关吧）。“但是，术语‘传统知识’可能并不清晰的范围引起关注。为了达到必要的法律确定性，就传统知识概念的进一步深入探讨是必要的。”^[23]

三、传统知识的特点

在传统知识的概念仍处于不断变动、边界不断调整的情况下，归纳和界定传统知识的特点无疑有较大的难度；但其特点的准确归纳和界定，对科学地认识和把握传统知识，制定切实可行的保护措施，有非常重要的现实意义。

（一）创造和掌握主体的群体性和阶层分化

1.创造和掌握主体的群体性

在传统知识的产生过程中，至少在我们后人看来，难以找到明确的个人主体。或许是时代久远而被遗忘，或许是没有书面记载而不便传承，或许是我们的先人并不注重个人名利而优先考虑了族群的共同使用获益。总之，事实就是这样，众多珍贵的传统知识，我们也许能依稀地推断创造和掌握它的群体（更准确一点就是范围界定清晰、狭窄一点，证据缺乏而表现模糊的时候可能就更笼统和大概一点），却无法顺延此线找寻到具体的个人；即使相关的传说或民歌等指向了具体的首创者，也仅仅是作为历史传说，不足以让我们相信和考证，或许也因时代久远不能产生实在的利益而不足以再去考证。

如果追溯到远古时期，现代科学的一些源头，我们也无法找到具体的个人，但每一次改变历史的大发明，如蒸汽机、电灯、电话等等，历史都明确地书写着这些“推动了历史车轮前进”的人们的名字——除了一些微小的不引人注目的贡献可能会导致的创造主体模糊或有争议之外，这些具有历史意义的大发明都是被准确记载而毫无变更可能的。尤其是到了近代，针对“现代知识”而设置的知识产权保护机制，从产生之初便经历了不断地扩张（保护主体的范围上、保护力度上、实施保护的区域上），从而使现代知识的“前进”的每一步，都将通过复杂的程序记载，主体由官方专门机构的确认强制推演到公众的确认（当然，如果权利主体放弃对所有权的主张，就不属于此列了，但会如此选择的毕竟很少）。

而传统知识，在现代共有领域被层层圈占私有化的大背景下，在很大程度上依然延续着古老的模式:群体所有，每一个人在基本按照传统的方法实践中，都注入了自己生活经验的理解，对传统知识的传承和创新做出了或大或小的贡献，在新条件下能产生更大生产力的创新往往很快在族群中被相传模仿而传播开来，其收获一般仅仅是受到族人的赞誉、敬仰等等精神上的愉悦，而很少（几乎没有）受到自己正常收获之外的他人使用该创新的经济补偿。传统知识及其发展，不是靠单个社会成员智慧与灵感完成的，而是由其所在的群体，甚至相关联的多个群体在长期的生产与生活活动中共同完成的，因此也无法确定具体的所有权人或创造者，而只能相对地确认创造和传承的群体——现代知识也不是某些显赫的个人能单独完成的，每一个巨大成就者无疑都是站在巨人的肩膀之上，但可能由于在这一领域里更注重个人的激励而使每一个做出稍为显著贡献的人都得到强力的确认。“传统知识一般不是基于某种技术上的分类而独立存在的知识点或知识集合，而是与相关群体的文化背景、宗教信仰、道德观念等相互关联、相辅相成，并由群体成员自然承袭的知识”^[24]，因此群体中的任何一个人都不能单独主张权利。对于特定地区的传统知识，群体中的每一个成员都可以自由获取、自由演绎而不需要获得许可和限制使用（违背善良风俗的做法除外），每一个人的演绎、创新又融入到传统之中，因而很难分辨出其中某些个人的痕迹——也许，这也是处于传统之中的群体所不刻意要求达到的。传统知识在创造和掌握的主体上，没有明显的个人作用的断层，体现了明显的群体创造、传承、使用的特点。

2.创造和掌握主体的阶层分化

创造和掌握主体的阶层分化，并不是传统知识独有的现象，现代知识的创造和掌握主体，也有阶层的分化，而不是平均或者统一，它们沿着两条相反的路径分布。传统知识的创造和掌握主体，从社会底层逐渐升至社会上流，以及从落后地区逐渐推进到发达地区，都呈现了主体人数不断下降、程度不断减轻的趋势。总体上来讲，掌握传统知识的是社区内的大多数人，而掌握现代知识的是世界上的少部分人，即传统知识的共享程度要高于现代知识（所以传统知识又有“人民的知识”、“平民知识”之称），尽管近代科学和教育的普及极大地扩展了掌握现代知识的人数，以及传统知识在许多社区正逐渐被年轻一代所遗弃，但总体趋势依旧未变。即使在同一社区内，由于年龄、性别、教育、社会经济地位的不同，对同一项传统知识的掌握程度也是有别的，许多开发与保护传统知识的项目，就特别需要“乡土专家”的帮助。比如苗药，是苗族维系身心健康的重要保障，在不同的苗族山区掌握程度是不同的，即使在同一地区，也有专门“药师”和懂得常见草药治疗的“平民”。

（二）传承方式以口传心授或示范模仿

在传承方式上，传统知识以口传心授或示范模仿为主，不同于现代知识。现代知识一般有精密的归纳使之理论化、系统化、文献化，通过文献记载便于保存，保存得当能使后人随时查阅了解到最详实的史料信息。而传统知识依靠口头流传，没有相对固定的载体，因而显得零散且枝节混乱，或者仅留下一些没有前后的判断，没有理论化，因此也变得不系统化，不符合现代技术标准与法律标准，通常没有固定形式的知识集合或知识片断；在漫长的历史演进过程中，当历史条件发生了改变，某些对社区生存与发展、风俗习惯已不是很必要的传统知识，就会被逐渐遗忘，经过漫长的期间后可能会被完全抹去在原社区中的痕迹，完全丢失。主要靠口头流传和示范模仿的特点，由于个人传播、接受和储存知识的量的有限，加上每一辈人自己的创新，很多“过时”的先辈的知识被遗忘了，留下来的“都是精品”——与现实实际结合密切的、能产生积极作用，能转化为物质或精神“生产力”的来自传统的知识。留下的缺憾就是:很多当时贡献不大的传统知识失传了，或许过了若干年代，新的条件能使它产生巨大的用途，但以无法找到；或者至少，某些古老而神秘的传统能够启迪我们的思维，在“追求真理与智慧”的道路上更近了一步，当我们有闲暇来做这一事情时，其存在的历史早已消逝。

目前处于“保护传统知识”的目的而产生的或正在推动进行的传统知识文献化的做法，可能会改变传统知识最根本的一个属性。这种做法更大程度上有利于外人对传统知识的开发和利用，或者国家对国民经济发展的远期考虑；而那些原传统知识的社区，对于他们的传统知识，哪些应该传承，哪些将被淘汰，是一个主观与客观交互影响的选择过程。农村的农民学习传统知识大多是根据观察和实践，所以被文献记录、抽象化的传统知识对于本土传承并不会产生积极影响，反而可能带来学习的不便（例如植物学家所记录的地区植物分类名录、民族歌舞的文字记载），可能带来的是非传统方式的外界使用，从而使传统知识的属性发生变化。

但是在一些传统知识保留成分厚重的地方，通过录音录像保存下来的做法非常受到推崇。例如贵州梭嘎生态博物馆^[25]，就收藏着当地16位老人用本民族语言叙述的他们自己的口碑历史和传统，1100张照片，12小时录像资料，9盒录音磁带。这些未经任何商品包装的原味的民族传统，不仅是外人了解本土文化的直接渠道，也是本地的后人了解自己的历史与传统的最真实材料。但是纯粹的文献化记录，产生的效果是相对远离传统知识本土原生态保护的。

侗族大歌作为我国宝贵的传统文化（正在准备申遗），渊源久远，早期由于侗族仅有自己本民族的语言而无自己本民族的文字，它的传承是靠口耳相传，靠大脑的记忆力保存，又靠记忆力和口授传给后人，故其传承历史有“汉字有书传书本，侗家无字传歌声；祖辈传唱到父辈，父辈传唱到儿孙”的经典言论。相关专家、学者花费大量精力，政府也投入巨款为侗人创造民族文字，从此侗人“终于有了自己的文字”。但事实上这些文字也仅限于创造和研究它的专家以及后来可能的潜心研究者使用和产生效用，而对于外界大众不产生现实影响，侗族人自己呢，祖宗千年都没有文字似乎不影响他们的发展与彼此交流，谁又有精力专门去从头开始学这个？系统化的侗文，在侗族文化的演进与传播上，其实已经发生了“变味”，它远离了侗人的生活，逐渐演化成为静态的学院式的纯理论叙述与推演，成为研究专家的记载工具及成就展现。

（三）与现实实践关系密切

如果说现代知识大多是针对他人的需求而创设和发展起来的，具有明确的商业目的性，那么传统知识则基本上是为了满足自身的需求而开发并维系下来的，具有与开发者的群体生活密切相关的特征^[26]。传统知识是“从实践中来，到实践中去”的最真实写照，从生活实践中产生，通过不断的实践观察比较而不断修正、改进，根据实践的具体需要而自然传承、演进，这些无疑地指向了传统知识是实践的知识，而非理论的高深莫测的条款；传统知识转化为实践的过程是相对容易和高效的。现代知识在很大程度上来源于理论的探讨和实验室研究，与现实实践偏离相对较远，知识到实践的转化过程相对更为烦琐和冗长。脱离了实践的需要，传统知识就不再被传承，而在不知不觉的忽略和淡忘中，最终走向消亡。被实践需要、对生活实践能产生积极影响，是传统知识存在和发展的基础。

被称为“中国古建筑的一个品种”的侗乡鼓楼（纯木制建筑），由于一般处在偏远的密林山野，在整个构建上不用一钉一铆（因其远离城市的钢筋水泥等建筑材料，唯一可取的就是山野盛产的木材）；在鼓楼的各层横幅上，生动地刻画着祖先劳动生活的真实画面（周围的田地、房屋、家养的牲畜、耕田的汉子、收割的愉悦、拾穗的老人和小孩、制作土布的妇女和老人、绣花的姑娘），是他们历史生活实践的最真实写照，而不是远离他们生活的外界的虚华的东西。上文所提及的侗族大歌，其内容无处不显示了侗人的真实生活，歌唱他们所处周围的环境、他们日常的劳作，传递爱情和友谊。如一首拦路歌，内容大概就是:“（主唱）砍根青刺把路拦，杉树挡在寨门边；根根杉树有枝压，你把哪枝剔上前。（客唱）青刺拦路拦不住，杉树不能搁寨边；不怕杉树枝桠多，我先提斧砍树尖。”这里所提及的青刺、杉树、寨门、斧是他们生活中常见的东西，所提及的动作也是他们最惯常的做法。蜡染图画，所体现的也是他们生活的缩影。来源于实践，取材于现实，展现了真实的生活。

（四）本土产生和传承

1.不同地区由于气候、土壤、人文习俗等原因形成了各异的传统知识

一方风水养一方人，也养一方艺术。本土的传统知识，能够适应当地的文化和环境，使得该社区的人们能从他们的环境中获得最多收益。不同的民族、甚至同一民族的不同支系，在语言、文字、歌舞、服饰、宗教信仰、习俗各有差异；不同的地理位置，产生和存留的生物多样性各有侧重，以及历史遗留的不同遗传资源，为科研和现代医药的发展提供了广阔的平台。差异是因为处于不同的地域，所以一地的传统知识，都是与当地的自然人文背景密切联系的，其主要表现在于本土产生和传承。

2.传统知识不具有普遍适应性

传统知识是长期在当地生活的人们经过漫长时间经验的积累和演进而成的，具有很强的地方性。传统知识在其产生、发展及应用等方面不具备足够的广泛性，而仅于某些特定的区域、群体或活动、仪式中产生并存续，带有鲜明的区域特征。不像现代知识，具有较强的普遍适应性，可以在广泛的地域和不同的族群之间推广，甚至在全球推行，只要“不超越真理的界限”和不诋毁其原意地使用。把传统知识原封不动地搬到其他地方，可能会由于自然环境和社会文化的不同而丧失其效用和价值。尤其表现在遗传资源和传统医药上，一个地区的遗传资源，可能在当地产生了良好的效果，但移植到外地，可能就会因为水土、气候等原因而无法成活或无法展现其在原所在地的优势；在传统医药上，不同地区有不同医药资源的分布，即使同一草药在不同地区在药效的体现上往往也是有区别的，不同地区人们对某些疾病的抵抗力也是有区别的，因而在药物的选择上亦有差异。传统知识来源于地方，适应特定人文地理环境的现实需要；而环境换了，原有的传统知识或许不再是被需要的，也不能产生在原所在地的积极效果。

3.传统知识丰富的地区一般比较偏远落后、不同群体之间相对封闭疏于交流

上文所提及的，从传统知识的创造和把握上，从落后地区逐渐推进到发达地区，都呈现了主体人数不断下降、掌握程度不断减轻的趋势。语言转换一下，也就是越是落后的地区传统知识的储量越多、纯度越高。但同时，诸多落后地区多年来一直围绕着“谋生存”的主题，远达不到富裕，更不用说“小康”。在落后地区，传统知识是他们维持生计的手段和决策的基础。生活艰难因而没有更多的闲暇交流时间，交通不便也阻隔了传统文化的流动，于是，在时间上说，一定地域的传统知识随历史演变而自然传承，在空间上，不同地域的传统知识又表现了独特性和封闭性，在各自的小圈子里边动态发展。许多传统知识，对族群的利益有特殊的重要性，一般不外传，而仅限于一定族群内部；当各地都对他们视为家珍的知识不予外传人为限制时，久而久之就突出了各地的特色。许多传统还与一个地区的宗教信仰、风俗习惯有密切关系，没有这种背景的地区一般是不会欣赏及模仿他人传统的。彼此之间能包容对方传统，而不盲目效仿。

（五）历史遗留成分厚重

1.传统知识是被主流文化边缘化的知识

传统知识是被主流文化（现代知识）边缘化的知识，远离主流的干涉与影响，悠然自得地生存在高山荒野，即使在近代轰轰烈烈的工业化进程中依然保留了较多传统的古韵和遗风。被边缘化、落后的境况，使它躲过了一次又一次追赶现代化的大运动，远离了全球化和信息化的追逐视角，悠然地重复着昨天的故事，书写着与自然密切交融的生活，保留着现代都市文明别样的质朴风味。被边缘化，不能带来巨大的商业价值，不能吸引外界改造力量的进入，是传统得以存留和延续的重大原因。

2.传统知识社区的人们更习惯于尊重传统、追随传统

分别处在传统知识与现代知识氛围下的人们，对待它们的态度也是截然不同的。传统知识社区的人们更尊重传统，相信祖先的生存和处事智慧，珍惜祖先遗留的古训，遇事便想从传统中找到解决现实问题的新思路，“不忘传统，遵从传统”是他们遗传后代的生存智慧；而在现代知识笼罩氛围内的人们，更倾向于追求先进、时髦、新生的东西，而鄙弃落后、过时的“古老教条和方法”，强调和重视创新，赶在他人前边，期望科学与技术能够解决所有问题，带来更美好的祖先从未想像过的生活，挖掘生命所能赐予的更高层次的愉悦。因此，在传统知识尚存留的地区，保留了更多的历史风韵；与现代知识相比，传统知识是在被强调与知识的环境中，保留了更多的传统的成分。

3.传统知识在动态的延续与发展中体现传统韵味

传统知识不是静态的，不是古人做法和习俗的机械搬迁，而是动态的延续和自然发展的过程。它是传统社区人们每天生活实践的经验结晶，人们的经验、教训和试验能不断地使它得到加强、补充和巩固。即使是在当代社会生活中逐步形成的“新”知识，只要其与特定人群的传统文化密切相关，且不具备进入现代法律保护范围所应有的特征，依然属于传统知识。传统知识并不是静态地固定不变地从一代传给下一代，而是在传统的延续与反复过程动态的发展，在应对自然环境和社会条件变化的过程中，传统知识在不断地经历调适和创造，改变着自己的内容和形态。过去的实践是现在的传统，现在的实践又会成为将来的传统。传统本身是动态发展的，永远没有尽头。但从总体上而言，随着自然和人文环境不断改变的传统知识，与现代知识相比，仍然体现了其浓厚的古韵。

（六）在现代科学技术环境下做出阐释的困难

1.传统知识是实践经验的累积而不是理论知识的归纳

传统知识大多数从实践得来，是经长期试验反复尝试修正的结果，是实践的知识经验总结而不是理论推演的集合。无数的实践验证它是正确的、切实可行的，但也许无人能准确地说出它之所以成功或可行的原因。而现代知识则体现了很大的不同，逻辑严密的理论推演在现代知识的形成和整体构建中扮演着非常重要的作用，对于这种知识的创造者和掌握者，一般情况下做出具体解释并不困难（在多数情况下是他们获得结论的前提和必经阶段）。传统知识的创造者和掌握者，在很多情况下是无法做出解释的，更不用说能令人信服（传统社区的人们，不用解释也相信和采用，“科学”解释的需要主要来自于外界）。传统社区的人们，也常在更多的遵循传统的习惯中，不去探求太多的“所以然”，被需求做出解释的呼声较少因而也没有试图得出理论支撑点的激励。在过去漫长的岁月中都没有太多的解释需求，近代科学极大发展试图更多的囊括传统知识中对它有价值的东西时，能做出解释的呼声加强，但对于渊源于历史的传统知识在新时代的“突然”强硬要求，传统社区的人们难免“力不从心”，太多典故的遗失，以及对这种近似“莫名其妙”要求的惊慌和无从下手。

2.传统知识是被预设在现代知识的话语环境下做出阐释的

传统知识本身并不试图用自己的观点对与其对立的现代知识做出阐释，而后者则相反。现代知识的扩张趋势，在深度上不断向更“高、精、尖”方向发展，在广度上在与传统知识的对峙中不断缩小传统知识的范围、把其中的越来越多的部分纳入自己的领域，扩大了自己的活动空间。而能够被现代知识语境下的人们所接受的前提，就是要能在现代知识理论框架下做出“科学合理”的解释。所以，已经做成的或正在尝试做的解释，都是使其能在现代知识的语境下进行的，这对于长期处在另外一个存在背景之下的传统知识，势必会很困难。这也许就成就了今天人们普遍认为的“传统知识难以做出解释”的原因——事实上不是它本身玄妙难解，而是因为改换了环境。例如，在我国由盛转衰的中医，由于中医文化价值的失落而造就的“中医西医化”、“中西医结合”等“为中医寻找出路”的策略，使整个中医体系从医疗设施、治疗手段、医院设置、人才培养、事故责任、评估考核标准等等都无一例外地偏向了西医，由于很多的药方、疗法不能在西医环境下得出解释，因而始终不能登上“大雅之台”，仅是深居幕后，无奈地观望外来西医西药的风云变幻。

3.传统知识因年代久远，很多的具体操作方法因需要被承传下来，而原因则被历史淡忘了

传统知识中，在历史中被遗弃的部分，其原因通常不会有人记起；传承至今的，很多也不能得出完满的解释——或许本来就没有，或许原来有但后来逐渐地被遗忘了。因为被世代使用的传统知识，在长期的实践操作中，由实践的反复巩固而不被遗忘，其解释由于在重要性上的降低而被忽略甚至中断流传。例如在贵州高坡的果里苗寨的“洞葬”（贵州不同少数民族地区往往存在着各异的葬俗），祖祖辈辈沿袭至今，好几百具木制的灵柩被各自安放在“井”字形的木架上，有的已散落成片，有的依然保留着完整的构架，深藏在隐蔽的深山老洞里。当地的人们也不能给出具体的原因，或许当寨子里最年长的老人都忘记祖先传下的关于洞葬的含义时，其原因也就无法再往前追究了，但洞葬的习俗却一代一代地，流传了下来。

（七）传统知识是“相对公开”的知识

传统知识是特定群体通过代代相传共同开发、培育的知识集合与知识片断。对于特定群体而言，此类知识是共同掌握、共同拥有的，且大多与群体的生活自然相伴，没有刻意的保密制度或措施。当然，公开与公有并不等于每一个群体成员都能掌握和运用，社区内对传统知识的掌握程度是有显著分层的。某些传统知识可能需要专门的智慧和技能方可加以运用，如传统医药知识、巫术与占卜知识等，即使是诸如编织、刺绣、剪纸这样相对简单的工艺，同样只有一部分群体成员才能掌握。传统知识属于“相对公开”，并由一个群体中的某些成员掌握和运用的知识，而不是人人皆知、人人会用的基本生活常识，即使是一项在传统群体中广为人知的传统知识也不能简单地视为处于公有领域。从现代知识产权法律制度的角度而言，传统知识既不等同于已经进入公有领域的知识，又有别于由特定的个体或机构开发并掌握的私有知识。

传统知识从总体上，来源于群体也惠益于群体，不对社区内的人们设置人为障碍，获取、演绎、使用都相当自由，不需要交纳费用、获得许可。群体中每个人对传统知识的贡献程度是有别的，贡献大的也会有一定的收获（如短期的经济回报和在族内受人敬仰），但最主要的还是体现在对群体的福利增量上。不像现代知识，一有可能就去申请注册专利、版权等等，各自划分私人所有领域，从而为交易设置了重重人为障碍，增加了交易成本。现有的知识产权制度是专门为现代类型知识而创设的，并主要是在与贸易有关的环境下运行的。

传统知识既不是知识产权保护之外的（已超期而进入公有领域或根本不受知识产权保护的知识）的公地资源，也不属于以现代知识产权制度为主要框架圈占起来的“私有知识财产，它处于一种相对的公开状态:对内，族人可以自由获取，而不用支付类似于外界的种种许可使用费用和在所有者限制范围使用，自由演绎而使当地的传统知识在与环境的和谐共处中自然演变和传承；对外，在预定的概念里，一定社区之外的对传统知识的产生、传承和使用没有“参与”或“做出贡献”的人们，对传统知识并不享有特定社区内人们的权利，但由于对“自己人”不设置障碍时历史上在对“外人”拿走当地传统知识的现象也没有确定的规章，以及较多地体现了质朴乡间人的慈善与包容，在目前情况下传统知识仍然易于被外人获取，基于由此体现的对传统知识持有人的不公平待遇，国内外已有了使传统知识“私有化”的呼声。传统知识就处于这种复杂的状态，既不是完全公开，处于公有领域，也不属于“私有”范畴，而存在其特定的“相对公开”状态。传统知识未来走向何方？我们难以预料，但有一点我们可以确定:当传统知识被完全纳入现代知识产权领域，通过复杂昂贵的程序（确定主体、具体惠益分享机制及其执行、使用和演绎许可等等）使之完全“私有化”，传统知识本身的性质和作用也必然发生改变。在这种努力中，我们能明显地看到现代知识产权强势扩张后对自身突出后遗症的极力修补，直接的结果就是使传统知识更进一步地远离了其原生态环境，对传统知识自然存在和发展的空间造成了威胁。传统知识的完全私有化，会极大地改变它的性质；而绝对的公开（完全处于公有领域），现有环境下又会造成明显的不公平和传统知识频繁的被商业化非原生态使用，丧失其原始价值和在传统社区的地位。