传统资源的界定

第二节　传统资源的界定

一、传统资源的概念

（一）传统资源的定义

传统资源是原住民族和传统社区长期以来在其传统生产生活方式下创造的“所有的知识和技术、审美及精神品质、有形和无形的资源”，是原住民族和传统社区创造的知识体系^[10]。在该知识体系中，有的组分只有纯粹文化和信仰意义，有的组分则成为创造新的智力成果的基础、起点和原料，从而具有财产意义。在具有财产意义的传统资源中，生物资源、传统资源、民间文学艺术以及传统名号最有价值。从内在本质来看，民间文学艺术与版权、传统名号、商标有较多关联；生物资源和传统资源可融入技术创新的过程并为技术创新做出程度不等的贡献，从而与专利法有较多关联。我国的专利法第三次修订草案包含了“传统资源条款”。新传统资源条款的出台，使专利法对传统资源保护问题给予了良好的回应，将填补我国传统资源保护法律制度的空白，成为我国传统资源保护立法的引领性立法行动，对于保护我国传统资源具有重要的意义。

按照世界知识产权组织（WIPO）的规定，遗传资源是指具有现实或潜在价值的遗传物质^[11]，或称为生物多样化，主要是基因资源。传统资源是指基于某种知识体系和传统产生的文化科学表达方式，代代相传，为某个特定民族或其居住地域所固有，并随着环境改变而不断演进的创新与创造。如地方传统医药等等^[12]。民间文学艺术是指由一国国民或某个社会群体在长期的历史发展过程中创作的，并世代相传的歌谣、音乐、故事、舞蹈、神话、礼仪、习俗、工艺美术、建筑等智力成果。有的学者将传统资源界定为包括:①民间文学艺术作品；②基于传统而创造的智力成果或商业标志；③与传统社区的生存和发展有密切关联的遗传资源的广义概念^[13]。也有学者将属于自然资源的称为遗传资源，属于人文资源的称为传统资源^[14]。我们不同意这种主张，我们要以传统资源来概括民间文艺、基于传统的智力成果、遗传资源，把基于传统的智力成果称为传统资源。

进入20世纪90年代以来，遗传资源、传统知识与民间文学保护的问题引起了国际组织、非政府组织和各国政府更大的关注。在《生物多样性公约》、世界知识产权组织、联合国粮食与农业组织、世界贸易组织等国际公约和国际组织的倡导与推动下，包括国际、地区以及国家等在内诸多层面上的相关探讨和立法已经广泛、深入地展开。鉴于该议题牵涉的方面较多，法律应对的难度也颇大，这使得妥善、有效地解决该议题必定要经历一个较长的、艰苦的过程。已有的国际立法表明，虽然人类所共同面临的严峻挑战已经在国际立法中得到了切实、必要的回应，但是在具体目标的实现上还需国际社会的协同努力与各国政府的有力实施。中国不仅拥有光辉灿烂的中华文化，而且是世界公认的生物多样性最丰富的国家之一，在遗传资源、传统知识和民间文学的保护上关乎自身的重大利益，尤其在保护生态环境、实现可持续发展以及增强我国相关产业技术创新上，遗传资源、传统知识和民间文学已经日益彰显出其所具有的发展战略上的重要性和不可替代性。因此，如何引导我国有关领域和部门逐步认识该议题对我国具有的长远和重大利益，积极开展包括编目、管理、保护、利用等在内的实际行动，已经成为学术界刻不容缓的任务。对于传统资源中的文化与信仰的组分，其只能作为人文学或社会学的对象进行研究，对于原住民族与传统社区的起源、发展具有重大的考察意义，对于区域文化多样化发展的历史也具有重大的研究意义。知识产权作为一种财产权，其研究对象应该具有财产意义，因此，本书的研究对象将主要针对于传统资源中具有财产意义的遗传资源、传统知识及民间文学。

（二）传统资源的特征

要充分认识传统资源，应从以下三个方面进行认识:

首先，传统资源是人类历史长河的发展过程中，由特定的群体在长期共同的生产和生活过程中保存、创造和流传下来的共同遗产。这种资源的形成绝不是突发式的，也不是跳跃式的，而是经过时间的积淀与年代的延续传承而慢慢形成的。传统知识和民间文艺都是具有一定规模、相对稳定地生活在一起的社区居民由于生产和生活的需要，经过数代人的努力创造、发展、保存和流传下来的，凝聚了群体的智慧与贡献。虽然其过程是相对稳定的，但在发展过程中也从来没有停止过创新与改变。当然，这种创新与改变与现时代文化形式的突变式发展是完全不相同的。遗传资源虽然属于自身复制的有机资源，在某种程度上似乎超出了人类活动结果的范围，遵循所谓的“物竞天择，适者生存”的自然规则，但事实上其保存与繁殖是绝对与本土居民的生产和生活习惯分不开的。因此，很难确定谁是唯一的权利主体。

其次，传统资源具有现实或潜在的价值。遗传资源、传统知识和民间文艺都具有现实或潜在的价值，而且随着现代科学技术的发展，其现实或潜在价值越来越被人们认识、开发和利用。美国迪斯尼将中国民间文学《木兰辞》改编成卡通片《花木兰》，获得了高达5亿美元的票房收入。姑且不论这些发达国家或跨国公司的做法是否合理，是否获得了资源提供国、当地社区和本土居民的事先知情同意并在事后与其共同分享惠益，遗传资源、传统知识和民间文艺的价值是得到了公认的，这也使得国际社会最初对这些要素的“保存（preservation）”政策取向逐步与“保护和利用（protection and utilization）”结合起来。对于传统资源的保存与保护仅仅是对于其的一种继承，而利用其则可能达成超越。对于传统资源的知识产权保护来说，这显得尤其重要，这意味着权利的“价值升值”。现在为什么在世界范围内流行“中国风”，这原因也在于此。但我们也不得不承认，别人对于我们传统文化资源的借鉴，并不是一种简单的翻版，其往往包含一个再创作的过程，其结果也就自然会达成一种对原有版本的超越。由此而往往创造巨大经济价值。

再次，传统资源的保护对本土居民和地方社区的生存和可持续发展至关重要。对许多民族来说，传统知识和民间文艺是其整个世界观的一部分，与其生活方式和文化价值观念、精神信仰密不可分。而一些地方社区和本土居民更将传统知识和民间文艺视为其文化身份的一部分。这种传统资源甚至成为当地人的一个身份认可特征，很多地方这种传统资源成为当地人赖以生存和发展的生命线，这样说一点也不夸张，这在某些依赖以人文资源为旅游因素的地方表现的特别明显。

此外，传统资源没有特定主体，传统资源归某个特定民族集体所有；民间文学艺术是由民间流传下来，其主体可能包括民族、社区、个人。传统资源是经历代相传并不断创新，在代代流传的过程中逐渐增加新的内容和新的表达方式，内容丰富并不断变化，具有延续性。传统资源产生于某一个国家或地区的领土或种族内部，由于各民族的文化传统、信仰、生活习俗的差异，形成具有不同特色的传统资源。

二、传统资源的范围

近年来，在环境科学、民族植物学、环境资源法学、知识产权法学等学科以及相关行政机构的不懈、积极的推动下，我国在遗传资源、传统知识与民间文学保护方面的学术研究取得了长足的进展，而且相关的立法也在加紧进行调研与制定。但是，同国外在该领域所开展的研究和立法相比，我国在遗传资源、传统知识和民间文学保护的研究和立法上，还需学术界和实务界的广泛参与和大力推进。为了更好地对传统资源的保护进行论述，本书主要将传统资源分为三大类:遗传资源、传统知识及民间文艺。因此，本书对于传统资源的界定也具体表现在对以上三大类的准确界定。在探讨遗传资源、传统知识及民间文艺保护问题的过程中，首先面临的一大障碍是对其定义的共识问题。因此，本章试图将目前比较有代表性的相关术语及其解释列举出来，并明确本章所讨论的遗传资源、传统知识及民间文艺的范围。

（一）遗传资源

与传统知识和民间文艺相比而言，对遗传资源这一概念的界定，由于《生物多样性公约》和《农业和粮食植物遗传资源保护条约》的缔结，国际社会已基本达成共识，并无太多的争议和分歧。《生物多样性公约》（1992）第2条将“遗传资源”（genetic resources）明确定义为:具有现实或潜在价值的遗传材料，而“遗传材料”（genetic material）则指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。各国相关立法也大抵采用了此种定义表述。系统提出“遗传资源”术语并进行界定的首当生物多样性公约组织（CBD）及联合国粮食与农业组织（FAO）。根据CBD的定义，遗传资源指的是具有外在或者内在价值的遗传材料，而遗传材料是来自生物界以其他来源的包含任何遗传功能单位的材料^[15]。进而言之，遗传资源是指具有实际或潜在价值的，来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的物质或材料，包括人类遗传资源、动植物、微生物遗传资源等等。在传统社群内，遗传资源与传统知识有着非常紧密的联系，它们都直接关系着本土居民的生存和发展。有学者指出，“遗传资源并非仅仅指‘上帝的礼物’，而通常包括了人类由此获得的知识和才智”^[16]，对于传统部族而言，他们基于动植物及微生物所含有的遗传材料而获得的知识和信息远比遗传材料本身更具有意义。

此外，在CBD之外，还存在另一种特殊的遗传资源，即粮食和农业植物遗传资源。根据联合国粮农组织《粮食和农业植物遗传资源国际条约》的规定，“粮食和农业植物遗传资源”（以下简称粮农植物遗传资源）是指对粮食和农业具有实际或潜在价值的来自植物的任何遗传材料，而“遗传材料”是指任何植物来源的含有遗传功能单位的任何材料，包括有性和无性繁殖材料。在遗传资源的归属上，CBD对于遗传与生物资源的使用，树立了新的国际规范。过去的学说与国际实践（以《植物遗传资源国际约定》为代表）多将遗传与生物资源定位为“人类共同遗产”（common heritage of mankind）。但是，在CBD中，国家主权被视为遗传与生物资源的唯一归属，而其规范该等资源的获取和利用的权力一并被承认。其余附随的比如从公平与公正地分享利用所取得的惠益、平等协商原则、事先知情同意到技术转让等条款，都说明了CBD是一个建构在特定财产意识下的国际法则。为了配合CBD对遗传与生物资源的财产归属设计，联合国粮农组织利用《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（以下简称《国际条约》）通过之便，修改了《植物遗传资源国际约定》（以下简称《国际约定》）将植物遗传资源定位为人类共同遗产的财产政策，而将国内粮农植物遗传资源归属于各缔约国主权。从以上国际规范所确立的原则来看，在对待遗传资源的归属上完成了从共同遗产原则向国家主权原则的转变^[17]。

（二）传统知识

虽然围绕传统知识保护的探讨是国内外学者多年关注的热点问题之一，但传统知识（traditional knowledge）本身还不是一个被准确定义并为大家所共同认可的概念。世界知识产权组织、联合国教科文组织及其他一些国际组织都曾在该问题组织过讨论，并做了大量调研工作。但迄今为止，关于传统知识及相关术语的解释与界定，尚存在不少分歧。由于原住民族与传统社区常常认为传统知识是一个复杂、综合、连贯的系统，视其传统文化/民间文艺与传统知识（如医疗环境知识，以及与生物资源有关的知识等）不可分割，最初谈到传统知识时，其涵盖面非常广，往往包括民间文艺和遗传资源所涉及的某些内容。随着讨论的深入大家认识到对民间文艺和传统知识予以保护的一般原则和具体解决办法实际上存在较大差异，因此逐渐把民间文艺从传统知识中剥离出来，对其予以更专门和具体讨论。在对传统知识的保护进行研究和探讨的过程中，各个国家和地区使用了一些不同的术语，例如，“土著知识”（indigenous knowledge）、“集体知识”（collective knowledge）、“社区知识”（community knowledge）和“土著遗产”（indigenous heritage）、“无形文化遗产”（intangible cultural heritage）等。为了得出最佳的关于传统知识的定义，以下列举秘鲁、巴西等国家以及WIPO等组织对传统知识相关的定义作出的一些规定和解释。

2000年6月26日，巴拿马通过第20号法令《为保护和捍卫土著人民的文化特性和传统知识而规范其集体权利的特别知识产权制度及其他规定》，保护本国土著人民的文化和知识遗产。该法令没有对传统知识给出一个概括性定义，而只是采取列举的方式，明确传统知识“不仅包括发明、实用新型、绘画设计、绘画中的创新、数字图形、符号、插图、古老的雕刻等内容；而且包括历史音乐、艺术和传统表达等文化因素。”根据该定义，民间文艺也属于传统知识。

2001年8月23日，巴西公布《保护生物多样性和遗传资源暂行条例》，第7条使用的是“相关传统知识”（associated traditional knowledge）的说法，具体解释为:本土或地方社区所拥有的，与遗传的遗产相关的，具有现实或潜在价值的信息或个体的、集体的实践。

2002年4月20日，葡萄牙政府颁布《葡萄牙保护传统知识的专门法令》。该法令第2条“主题”中对传统知识做出了一个较为详细的定义:“传统知识包括与本土多样性和它由当地社群以一种非系统化的方式培育的原地生材料的商业或工业性利用有关的所有无形要素，集体或个体所有，并且构成该社群的文化和精神传统的一部分。包括但不限于关于方法、流程、产品和农业实践中的做法、食品和一般意义上的工业活动（包括手工品的制作、贸易和服务等）的知识，其与本法令涵盖的地方多样性及其他相伴而生的原地生材料的使用和保存有某种程度的简单联系。”

2002年8月10日，秘鲁公布第27811号法案，其第2条（b）款采用了“集体知识”的说法，其定义为:“与生物多样性的性质、用途和特征相关，由原住民和社区日积月累并世代相传的知识。”

联合国《在严重干旱以及/或者沙漠化国家，尤其是非洲，克服沙漠化公约》中使用“本土与传统知识（local and traditional knowledge）”的概念。该公约对其具体解释为:以人为本的（由那些经验丰富、能力强且德高望重的人士总结并加以传授）、系统的（相互关联且具有整体性）、先验的（基于经验与实践形成的）、代代相传且具有同等重要之文化价值的知识。此类知识促进了多样性的发展，对当地的种质资源同等看待并使其得以再生。

2003年12月，关于CBD第8（j）条和相关条款的不限成员名额休会期间设工作组在蒙特利尔召开第三次会议，会上把“保护土著和地方社区知识、创新做法的专门制度诸要素发展情况”作为临时议程项目纳入讨论范围，在执行秘书对该议程的说明中关于传统知识的定义很值得关注，其表示与民间传说和文化表现形式相比较而言，传统知识更多地用来特指技术知识，因此建议将传统知识定义为:某个人类群体在世世代代与大自然紧密接触的生活中累积形成的知识体。它包括一个分类系统，一套对当地环境的实证观察办法，以及一个规范资源使用的自我管理系统。传统知识一般呈现出下述特征:有关某个特定景观各组成部分的物理、生物、精神和社会信息；有关对其加以利用而不致永久损毁的规则；使用者之间的关系；为满足当地人民生存、健康、贸易和礼仪的需要而对其加以利用的技术；在着眼于长期和全局的决策范围内，一种包容和诠释上述一切事物的世界观。WIPO对传统知识的定义为:传统的或基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；设计；商标、商号及标记；未披露信息；以及工业、科学、文学或艺术领域中的智力活动所带来的其他所有以传统为基础的创新和创造。

上述国家和国际组织从不同的角度对传统知识做出了阐述或解释，它们或采取概括式的方法描述其共同特征，或采取不完全列举式的方法列举其涵盖的范围和包含的内容，侧重点各不相同，无所谓孰优孰劣，只能说基于各种具体情况体现了不同的立法特点或讨论原则。葡萄牙、巴西、秘鲁等国家对传统知识的定义均衍生于生物多样性或遗传资源保护的有关法案，因此与生物多样性联系得比较紧密，认为此类知识的产生、积累和传递都离不开其所处的自然环境和原地生材料等等。巴拿马和WIPO对传统知识的解释都包含了文学艺术和传统文化表达等方面的内容涵盖了民间文艺所涉及的主要客体。本书认为，尽管遗传资源、传统知识和民间文艺有着割舍不断的联系，在很多时候、很难将其明确地区分开来，但是为相对科学准确地界定传统知识的定义并为建立合理可行的保护模式和秩序奠定基础，不宜采取涵盖面过于宽泛的广义概念，而应对其作狭义理解，因此主张将文学、艺术、科学作品及表演等纳入民间文艺范畴，在给传统知识下定义时，尽量避免和民间文艺、遗传资源以及其他已给予保护或可能通过其他方式予以保护的客体相重叠。必须说明的是，下文分析的前提也是建立在对传统知识做狭义理解的基础之上的。

（三）民间文艺

如同传统知识一样，与民间文艺相关的术语表述方式比较多，常见的有民间文学艺术（Folklore）、民间文学艺术表达或民间文艺表达（Expressions of Folklore，EOF）、传统文化表达（Traditional Cultural Expressions，TCE）。“民间文学艺术”（folklore）一词，最早由英国考古学家W.J.汤姆森提出。但作为规范性解释，其最早出现在1976年WIPO和联合国教科文组织（UNESCO）共同制定的《发展中国家突尼斯版权示范法》中。早期的民间文学艺术采用了广义上的定义，包括传统部族的全部文化产物和文化结晶，涵盖传统部族在长期的历史过程中所创造的全部精神成果。现在国际上对民间文学艺术比较具有代表性的是WIPO的定义，WIPO认为，民间文学艺术是指由具有传统文化艺术特征的要素构成，并由一个群体或者某些个人创作并维系，反映该群体传统文化艺术期望的全部文艺产品，其表达形态主要包括言语表达（如传说、故事、诗歌等）、音乐表达（如民歌、民间乐曲等）、动作表达（如民间舞蹈、仪式等）、有形表达（如雕刻、陶瓷、纺织、服饰等）。严格意义上讲，“民间文学艺术表达”是“民间文学艺术”的下属概念，但从理论层面上看，两者几近重叠，并无本质区别^[18]。WIPO对民间文学艺术和民间文学艺术表达二者也未做出明确区分。同时，在特定语境下，传统文化表达（Traditional Cultural Expressions）也与二者作相同理解。

1977年3月，非洲法语国家在班吉通过“关于修订《建立非洲一马尔加什工业产权局协定》及建立非洲知识产权组织的协定”（简称《班吉协定》）。1999年2月修改后的《班吉协定》附件7对民间文艺保护的相关问题做了详细规定，其对“民间文学艺术表达”的定义为:由团体或个人创造并保存的、被认为是满足这些团体愿望的、以传统艺术遗产特有因素构成的产品，包括民间故事、民间诗歌、民歌、民族器乐、民间舞蹈、民间娱乐活动及宗教仪式的艺术表达形式及民间艺术产品”。

1989年11月，联合国教科文组织在其第25届会议上通过《保护传统的民间文化建议案》（又译《保护民间创作建议案》），其中给传统的民间文化下了一个定义:传统的民间文化是指来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特征的表达形式；它的准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。“其形式包括:语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑术及其他艺术。”

在澳大利亚，民间文学艺术被认为是一种包括文化财富的所有方面的文化表现形式:如美术、歌曲、习俗、传统医学知识等。

过去几十年来，WIPO对民间文艺保护问题进行了广泛的研讨，在这一过程中对相关术语含义的理解不断深化，对其给出的定义也不断完善并逐步得到世界各国的基本认同。早在20世纪80年代，在WIPO—UNESCO《保护民间文艺表达免受违法利用和其他损害性行为的国内法示范规定（1982）》中使用的是“民间文艺表达”一词，其解释为:由具有传统艺术遗产特征要素构成，并由（某一国家的）某个社群或者反映该群体之传统艺术追求的某些个人创作并维系的成果，具体而言，包括:言语表达（口头），如民间传说、民间诗歌和谜语；音乐表达（音乐），如民歌和民间器乐；行为表达，如民间舞蹈、戏剧、各种艺术形式和宗教仪式，以及与物质对象一体化的表达；有形表达，如图、绘画、雕刻、雕塑、陶器、瓦器、镶嵌、木工制品、金属器皿、珠宝、篮筐编织、刺绣纺织、地毯服装、乐器、建筑形式。许多国家认为该示范法对民间文艺的定义有一定的局限性，例如，美国认为它没有将食品制作方法、服装以及其他传统方式包括进去，伊朗认为其对民间文艺的定义过于狭窄，应当包括所有的信仰、技术和原住民的传统知识。

随着对此领域探讨的深入，传统文化表达的说法日渐兴起，WIPO知识产权与遗传资源、传统知识及民间文艺政府间委员会在2003年7月召开的第五次会议上正式启用了“传统文化表达”这一术语，在2006年4月召开的第九次会议上公布的《保护传统文化表达/民间文艺表达修订草案:政策目标和核心原则》中则交替使用了“传统文化表达”和“民间文艺表达”，并明确表示在该文件中，这两个术语是可以互换的同义词，其含义为:传统文化和知识表达、表现或表示的任何形式，不论其是有形或无形的，具体包括以下表达形式或其组合:言语表达（口头），如民间传说、故事、史诗、传说、诗歌、谜语和其他记叙文；词语、标志、名称和符号；音乐表达（音乐），如民歌和民间器乐；行为表达，如民间舞蹈、戏剧、庆典、宗教仪式和其他或表现或不表现为具体物质形式的各种表演；有形表达，如艺术产品，设计、绘画（包括人体彩绘）、雕刻、雕塑、陶器、瓦器、镶嵌、木工制品、金属器皿、珠宝、篮筐编织、刺绣纺织、地毯服装、乐器、建筑形式等。这些表达形式或其组合必须是:创造性智力活动，包括个体和部落创造性活动的产物；反映社区的文化和社会身份以及文化遗产的特征；由社区，或按照该社区的习惯法和惯例有权利或责任这么做的个体维持、应用或发展。与1982年《示范规定》中的解释相比较，WIPO在该文件中对民间文艺给出的最新定义呈现出两个特点:一是扩大了其涵盖范围，使其包括的内容更广泛，例如，言语表达中增加了“词语、标志、名称和符号”，行为表达中增加了“庆典仪式”，有形表达中增加了“设计、人体彩绘”等；二是进一步明确了要称其为民间文艺必须满足的以下条件:属于创造性智力活动的产物；反映社区的文化和社会身份以及文化遗产特征；由社区或原住民维持、应用或发展。

从各国和相关国际组织对民间文艺概念的理论探讨和研究来看，无论是“传统文化表达”、“民间文艺表达”，还是其他表达方式，尽管名称和说法不同，其基本内涵应该是一致的，只是随着研究的推进和认识的深化，对其作进一步补充和完善。为了讨论的延续性以及与前文的一致性，本书仍采用民间文艺这一说法。

总之，就传统知识与遗传资源、民间文学艺术的关系而言，三者虽存在适用和保护侧重点方面的差异，但同时具有以下共性:第一，所涉及的对象都属于某种意义上的“共同遗产”；第二，都属于群体智慧与贡献的结果，超越了知识产权所关注的个人智力成果范围；第三，每个主题都在人类社会发展的历史长河中既有正规革新，也有非正规的革新（其中非正规的革新者对知识产权保护提出了新的要求）；第四，对象和资源价值实现预期都具有一定的不确定性（indefinitiveness）；第五，都将随着自然与社会的发展变化而呈现出动态变化的状态。传统知识与遗传资源、民间文学艺术三者可以进行三位一体化地理解，比如民间文学艺术（民歌、民谚）从来就不曾“为艺术而艺术”，多数民间文学艺术的内容往往就是传统部族的生活经验和技艺诀窍的表达，同时，传统知识内容中也映射了传统部族所特有的遗传资源。正基于此，民间文学艺术曾作为广义的传统知识内涵之一，遗传资源也被视为与传统知识存在着千丝万缕、密不可分的联系。在WIPO专门委员会上，秘书处将传统知识和遗传资源、民间文学艺术并行作为会议讨论的三大议题是有必要的。

三、知识产权视野下的传统资源

随着当代生物技术的不断进步，遗传资源已被越来越多的人发掘了其不断提升的经济、科技和商业价值。此外，与遗传资源相关的传统知识也引起了日益广泛的关注。同时，由于因特网的普及和社会信息时代的到来，带来了商业选择和分配选择的多元性，使得其他基于传统知识的发明，如民间文学及其诸多的表达方式，拥有了新的经济和文化价值潜能。

（一）知识产权是问题的核心

与遗传资源、传统知识和民间文学相关的许多问题，都是与知识产权的使用和保护的法律和惯例联系在一起的。事实上，这些领域内更倾向于非正式的保护，与知识产权体系的已经有了某种程度的重合。因此，WTO与其成员国紧密工作，从知识产权层面就这些问题进行阐述。知识产权是专门针对人类智慧的创造性而产生的法律概念。这些创造，无论是发明、设计、商标或艺术作品（如音乐、书籍、电影、舞蹈、雕塑或照片），只要创造者达到一定的要求（如新颖性等，有相关法律规定），都被视为财产并给予一定期限的保护。

知识产权是一个动态的系统，本身能不断地演进和调整。目前发达的技术，尤其是生物技术和信息技术，以及社会本身的不断演进，都要求知识产权体系的不断重估，不断调整自己。知识产权体系一般是在国内和国际层面的讨论——更通常的是争辩之后，才会发生变化。

（二）许多利害攸关的问题

尽管几个国际机构都对“遗传资源”作了定义，但到目前为止，传统知识却没有一个国际公认的定义。传统知识本身有一系列的子项目，如“乡土知识”、“民间文学”、“传统医药”等等。与其字面的含义不同，传统知识本身并不一定是来自传统的、古老的，它一直就随着时间而演进，在不同时期呈阶段性的变化，甚至包括个人和社区随他们周围自然和社会环境的变化而进行的每一天的创造。传统知识融于整个知识体系当中，每一个族群都在其本土环境下发展和传承了这种知识。从传统知识的使用中产生的商业的和其他方面的好处，引发了知识产权问题，而国际的商贸和文化交流，又反过来加剧了这一问题。

至于遗传资源及其使用中产生的经济和其他利益的分享问题，在资源的获取和知识产权的联结上，有许多不同的方面。

（1）遗传资源（不管是否在本土环境下保存）可能会因人类的介入而发生变化，会展现其本质上没有的特征。当这些改变导致了生物技术的发明（该发明是新颖性、非显而易见性和工业实用性的时候），该发明就能够被专利予以保护。

（2）其他的改变了的资源，如传统品种，通常对乡土社区非常重要，对于植物遗传资源的未来也同样重要。它们可能不符合现存知识产权保护体制的要求，但在某些情况下能为国内立法所保护。

例如，在遗传资源和传统知识中产生的发明的所有权，或者在专利文献中披露生物材料和传统知识的来源，引起了一系列持续的争议。这些争议反映了厉害攸关物质、精神和宗教利益的重要，以及在现存医药、化学和农业研究会领域的实际应用的重要性问题。

（三）WIPO的角色

WIPO被其成员国视为在国际论坛中应阐述遗传资源、传统知识和民间文学的框架，应可能地在其范围内阐述它们对知识产权的影响。WIPO同样被期望去参与工作，组织讨论，以期在这些问题的考虑上能取得进展。在这样的环境下，WIPO知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学政府间委员会于2000年9月由WIPO成员国产生了。在其工作过程中（开始于2001年4月的会议）所提出的主题是与下列问题相关的知识产权问题:遗传资源的获取和惠益分享；传统知识的保护，不管其是否与遗传资源相联系；民间文学的保护。

除WIPO成员国之外，许多作为WIPO观察员身份的非政府组织也被邀请参加了政府间委员会会议。其他的非政府组织也根据个案的需要与委员会有某种程度的联系。在政府间委员会产生之前，WIPO已召开了一系列的会议，采取了多方的行动。工作包括收集信息的问卷调查的起草，信息有关于WIPO成员国生物技术发明的保护（与知识产权和遗传资源相关的某些方面），以及从生物资源和相关传统知识使用中产生利益分享问题中知识产权所扮演的角色。这个项目是在联合国环境规划署的紧密合作下实施的。

WIPO派出了9个事实发现小组（Fact-finding missions），深入到南太平洋、南亚东非和南非、北美、西非、阿拉伯国家、南美、中美和加勒比海。这些行动小组将寻找和探索传统知识持有者对知识产权的需要和期望，以便于加强知识产权体系在他们的文化、社会和经济发展中的作用。行动小组也为传统社区中的利益持有者和传统实践者提供了展示他们视角的机会。就确保传统知识、创新和文化的持有者的知识产权得到保护的目前或将来的方案的意见，听取他们的见解。

生物技术工作组在1999年11月的会议上，就生物技术发明的知识产权和法律保护，采取了一系列的计划。两个全球圆桌会议召开，探讨知识产权与传统知识的关系，即1998年7月份召开的知识产权与土著居民圆桌会议，1999年11月份召开的知识产权和传统知识圆桌会议。

民间文学的四区探讨在1999年展开，四区即非洲地区、亚洲和太平洋地区、阿拉伯国家、拉丁美洲和加勒比海。每一次会议都对其正在进行的后续工作制定了建议。最终，2000年4月WIPO召开了委员会会议，专门地承担了WIPO关于这些主题的工作。

在这个贸易、文化和交流全球化的时代，我们见证了两大领域的相会:一方面，是今天的知识产权体系；另一方面，是遗传资源、传统知识和民间文学的领域。随着这些领域的新变化，WIPO也不断据成员国的要求，采取新的行动。

【注释】

[1]徐永祥:《社区发展论》，华东理工大学出版社2000年版。

[2]斐迪南·滕尼斯:《共同体与社会》，商务印书馆1999版。

[3]杨冬艳:《论社区概念及其演进中的价值诉求和伦理意蕴》，载于《中州学刊》2005年第5期。

[4]迈克尔·曼:《国际社会学百科全书》，四川人民出版社，1989年版，第692页。

[5]黄德发:《政府治理范式的制度选择》，广东人民出版社，2005年版，第260—261页。

[6]唐广良:《遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述》，《知识产权文丛》（第8卷），中国方正出版社，1999年版。

[7]参见《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国家公约》、《发展权利宣言》等国际人权文件相关条款。

[8]吴汉东:《知识产权的私权与人权属性》，载《法学研究》2003年第3期。

[9]李长健、伍文辉:《基于农民权益保护的社区发展权理论研究》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第6期。

[10]参见达里尔·A·波塞、格雷厄姆·杜特费尔德著，许建初等译:《超越知识产权——为原住民和当地社区争取传统资源权利》，云南科技出版社2003年版，第7、14、69页。

[11]《中国知识产权报》2002-06-28。

[12]《中国知识产权报》2002-06-28。

[13]杨明:《传统资源的法律保护:模式选择与制度设计》，载《法商研究》2006年第1期。

[14]唐广良:《传统知识保护及其面临的问题》，载中国法学网《唐广良文集》。

[15]杨明:《传统知识的法律保护:模式选择与制度设计》，载《法商研究》2006年第1期。

[16]Graham Dutfield，Trade，Intellectual Property and Biogenetic Resources:A Guide to the International Regulatory Landscape，国际贸易与可持续发展中心（ICTSD）［EB/OL］.网站http://www.ictsd.org/dlogue/2002-04-19/Dutfield.pdf，2008-06-23.

[17]参见黄居正先生向2005年5月在贵州召开的“遗传资源、传统知识和民间文学保护学术研讨会所提交的会议论文:《遗传与生物资源公约中的财产意识》。

[18]张玉敏:《民间文学艺术法律保护模式的选择》，载《法商研究》2007年第4期。