数个行为人违反注意义务行为的竞合

二、数个行为人违反注意义务行为的竞合

(一)数个行为人违反注意义务行为竞合的类型

数个行为人违反注意义务行为的竞合，是指两个以上不具有共同注意义务的行为人实施的违反注意义务的行为相竞合而导致过失犯构成要件结果发生的情形。与单一行为人数个违反注意义务行为竞合相比，这种数个行为人过失竞合的情况要复杂得多。日本学者川端博教授将其进一步分为：(1)平等共同加害者过失竞合的场合； (2)直接过失与管理·监督过失竞合的场合两种类型。^[44]前者又可以称为“横向的竞合”，后者可以称为“纵向的竞合”。山中敬一教授则根据不同标准分为对向型竞合与同向型竞合； 并列型竞合与直列型竞合； 偶然型竞合、相互依存型竞合与组织内竞合。^[45]不过，山中敬一教授后来在一本精编教材中，对上述分类进行了若干简化。即，在同向型竞合中，统一地划分为并列型竞合、直列型竞合与组织型竞合三种类型。^[46]

笔者认为，川端博教授的分类基本上是妥当的，但是在分类标准上略显粗糙。而且这种分类仅限于共同加害人之间的竞合，而忽略了加害人与被害人之间的竞合。与之相比，山中敬一教授的分类要精细得多。笔者赞成山中敬一教授的分类，并以这种分类为基础，对数个行为人违反注意义务行为竞合的类型分述如下：

1.对向型竞合与同向型竞合

根据相竞合的数个违反注意义务的行为是属于共同加害人，还是一方属于加害人另一方属于被害人，可以将数个行为人违反注意义务的竞合分为“对向型竞合”与“同向型竞合”两种类型。

所谓对向型竞合，就是指侵害结果是由加害人实施的违反注意义务的行为与被害人实施的违反注意义务的行为相竞合而产生。由于在这种情形中，加害人与被害人之间的注意义务违反行为是对向相接的，因此称为“对向型”竞合。例如，作为加害人的汽车驾驶者在思想开小差的状态下驾车超速在市区内行驶，而作为被害人的步行者也违反了必要的注意义务而任意横穿马路，以致酿成死伤事故。显然，在这一场合，如果加害人一方正常行驶，且充分注视前方，或者被害人一方遵守交通规则而不胡乱横穿马路，那么这一后果就很有可能被避免。所以，该当构成要件的结果是由加害人与被害人双方的过失行为竞合而产生的。

所谓同向型竞合，就是指侵害结果是由两个以上的加害人实施的违反注意义务的行为相竞合而产生的。由于这种情形中，相对于发生的结果而言，数个加害人的违反注意义务行为在空间上是同向存在的，因此称为“同向型”竞合。例如，两个汽车驾驶者违反了各自的注意义务而共同造成同一个侵害结果的场合，就是这种同向型竞合的实例。

2.并列型竞合与直列型竞合

在同向型竞合的类型中，根据数人违反注意义务的行为相竞合的先后顺序，可以分为并列型竞合与直列型竞合两种类型。

所谓并列型竞合，就是指数个行为人实施的违反注意义务的行为在时间上“同时”竞合的情形。例如，一辆机动车在交叉路口违规左转，而左边道路上的另一辆机动车也违规右转，以致使正常过马路的步行者被夹死在两车中间的场合，就是这种并列型竞合的实例。

所谓直列型竞合，就是指数个行为人实施的违反注意义务的行为在时间上“先后”竞合的情形。即，在直接产生侵害结果的违反注意义务的行为之前，还有其他人违反注意义务行为的存在。例如，基础驾驶者甲由于没有注视前方而撞伤了正常过马路的步行者X，此时，另一辆汽车驾驶者乙正好从甲车旁边违规超车过来，由于也没有注视前方，而将倒在地上的X辗死。在这种场合，甲、乙两人违反注意义务的行为在时间上先后发生，并发生竞合使得最终的构成要件的结果发生。

3.偶然型竞合、相互依存型竞合与组织型竞合

在同向型竞合的类型中，根据数个行为人之间关系的密切程度，又可以进一步分为偶然型竞合、相互依存型竞合与组织型竞合三种类型。

所谓偶然型竞合，就是指数个行为人之间没有任何联系的情形。一般来说，在交通事故的场合，此种类型比较多。因为各个机动车驾驶者之间并没有相互监督、约束或者依存的关系，只是纯粹地、偶然地竞合在一起。

所谓相互依存型竞合，就是指数个行为人之间具有相互依赖、相互依存关系的情形。当然，这种相互依赖、相互依存的关系，较之组织内竞合要缓和一些。例如，加工工厂与加工材料的供货工厂之间就是这种关系。在由于加工材料的供货工厂违反了注意义务而提供了劣质材料，同时加工工厂也没有履行必要的检查义务，在加工时也没有按照规格加工，以致发生侵害结果的场合，就是这种类型的竞合。例如，前面介绍的日本森永奶粉砒霜中毒事件中，就是由于供货方违反注意义务而提供了含有毒素的原料，与生产方违反了必要的检查义务而使奶粉中混入了有毒物质相竞合而发生的。

所谓组织型竞合，就是指数个行为人之间具有诸如监督、指导、管理等密切关系的情形。例如，在由主刀医师、辅助医师、麻醉师和护士所组成的手术医疗团队中，如果各个行为主体均违反了各自的注意义务并相互竞合产生了侵害后果时，就成立这种类型的竞合。可以说，在存在直接行为人过失介入的监督过失的场合，一般都可以认定为是这种组织型竞合的实例。

(二)数个行为人违反注意义务行为竞合的处理

如前所述，在数个行为人违反注意义务行为竞合的场合，如何认定数个行为人对侵害结果的责任是研究这类竞合现象的主要目的。对此，中外刑法理论一般主张根据不同的竞合类型，适用不同的确定标准。

1.在对向型竞合的场合，主要涉及被害人过失对加害人责任的影响，以及信赖原则的适用等方面的问题。因此，在这种场合中，刑法理论以及司法实践一般认为，除了认定加害人的违反注意义务行为与构成要件结果是否具有相当因果关系之外，还必须考察被害人的过失是否会对加害人的责任产生影响，以及能否援用信赖原则来排除加害人的责任。不过，也有观点认为，这种场合不仅涉及信赖原则的适用问题，还涉及危险的分配问题，并认为，首先应当在加害人与被害人之间进行合理的注意义务分配。^[47]

笔者认为，在这种对向型竞合的场合，除了认定因果关系之外，关键还是要认定被害人自身违反注意义务的情况是否对加害人的责任产生了影响，以及是否能够适用信赖原则。至于危险分配的问题，则没有必要在这种场合特别认定，或者说根本不应当在此种场合考虑。因为：其一，危险的分配在事前已经完成，有关加害人与被害人各自注意义务，一般在法律法规中都有明确规定。因此，对各自注意义务违反的认定，只需要进行形式上的考察就够了，而不需要再次就双方注意义务的分担进行划分。其二，如果此时考虑危险分担的话，容易限入以被害人的过失程度或者违反注意义务的程度来影响加害人一方刑事责任的错误。例如，有观点认为，被害人过错的大小也是影响被告人承担刑事责任大小的主要因素。即，两者之间形成一种反向相关的关系，一般来说，被害人的过错越大，被告人应负的刑事责任就越轻； 相反，被害人的过错越小，被告人应负的刑事责任就越重。^[48]但是，刑法理论历来否定以民法上的“过失相抵原理”来决定加害人一方的刑事责任。例如，日本最高法院在一起关于汽车驾驶者与自行车骑车人违反注意义务竞合的案件中，判决认为，虽然被害人骑着自行车从狭窄的道路上转到宽阔的道路上之际，没有尊重他人的优先通行权，但是作为被告人的机动车驾驶者在进入交叉点时也怠于行使注视前方的义务与徐行义务，因此不能否定其成立业务上过失致伤罪。^[49]因此，在对向型竞合的场合，应当根据加害人自身违反注意义务的程度来决定其是否承担过失的刑事责任。

当然，这里必须明确的是，否定用“过失相抵原理”来认定加害方的责任，与我国司法实践中区分交通事故的主要责任、同等责任以及次要责任的做法并不冲突。“过失相抵”是在对方的过错范围内，抵消己方的过失。例如，己方的过错是80％，而对方的过错是20％，那么己方行为人只需就60％的过错负担责任。而我国司法实践在区分责任的基础上，认定交通肇事罪刑事责任大小的做法，与之有根本的不同。根据2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，除了在造成3人以上死亡的场合中，对负有同等责任的人可以追究刑事责任以外，在其他能够追究刑事责任的情形中，行为人一般都是负有全部或者主要责任的。这种主要责任、同等责任的划分，显然是根据各个行为人在交通事故中所起的作用，或者违反注意义务的程度来决定的。但是这种责任划分，绝不是通过抵消对方的过错来实现的。例如，根据我国《道路交通安全法》第76条的规定，在机动车之间发生交通事故的场合，由有过错的一方承担责任； 而双方都有过错时，根据各自过错的比例分担责任。可见，这里是根据过错比例来承担责任，而不是相互抵消而减轻一方的责任。例如，己方的过错是80％，而对方的过错是20％，那么己方行为人就按照4∶1的比例承担80％的责任，而不是只承担60％的责任。

特别成为问题的是能否适用信赖原则。因为这种场合中，加害人一方也违反了注意义务。如前文所述，笔者认为，在行为人自己违反了交通规则的场合，是否能够适用信赖原则，关键在于行为人的违反规则的行为是否显著地增大了危害后果发生的危险，以及在这种状况下，信赖相对方在考虑自己违反规则的行动基础上采取适当的行动，是否具有相当性。当然，这种是否显著增加危险，以及相当与否的判断都是一种价值性判断，需要结合案件的实际情况具体分析。例如，日本学者西原春夫教授指出，在(1)行为人违规行为对其他交通参与者来说已是既成事实，以至于信赖其他参与者会将其违反规则的行动考虑在内的想法具有相当性的场合，以及在(2)无论自己是否违反规则，凡是信赖相对方适当行动具有相当性的场合，都应当承认对信赖原则的适用。^[50]当然，行为人毕竟还是违反了交通规则，与结果的发生具有条件关系。因此，在这种场合，援用信赖原则来排除行为人对相对方不适当行动的预见可能性，需要十分谨慎，否则，就会招致法安定性的破坏。

2.在同向型竞合的场合，刑法理论和司法实践一般也主张根据不同的竞合类型分别认定数个行为人的责任。

在直列型竞合与并列型竞合的情形中，刑法理论以及司法实务都认为，除了认定各个行为人对各自注意义务的违反之外，还必须认定各个违反注意义务的行为与结果之间是否具有相当的因果关系。特别是在直列型竞合的场合，由于两个违反注意义务的行为在时间上先后出现，因此，要考虑两个违反行为与结果是否具有刑法上所要求的因果关系。例如，在上述举的前一辆车将行人撞伤，而后一辆车又紧接着将其撞死的例子中，就需要判断前一辆车的驾驶者的行为是否与被害人死亡的结果具有因果关系。因此，这里就需要考察后一辆车的驾驶者的行为是否中断了前一个因果进程。如果得出肯定结论，就不能对前一辆车的驾驶者追究死亡结果的过失责任； 如果得出否定结论，那么就可以对死亡结果追究过失责任。

在偶然型竞合的情形中，由于数个行为人的注意义务违反行为是偶然竞合一起的，因此，也应当根据各个行为人对注意义务违反的程度，分别认定过失责任。在相互依存型竞合的情形中，虽然，在行为关系上，数个行为人之间存在一定的依存关系，但是，由于并不负有单向或者双向的监督·指导义务，因此，也应当根据各自对注意义务的违反程度来认定过失责任。但是在组织内竞合的情形中，由于行为人之间存在体系上的监督·管理关系，因此，应当运用前述监督·管理过失的相关理论来认定。

【注释】

[1]参见［日］山中敬一著：《刑法における因果关系と归属》，成文堂1984年版，第8～10页。

[2]参见［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第1卷)，犯罪原理的基础构造(1997年第3版)，王世洲译，法律出版社2005年版，第254页。

[3]参见［日］山中敬一著：《刑法における因果关系と归属》，成文堂1984年版，第11页。

[4]参见［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第1卷)，犯罪原理的基础构造(1997年第3版)，王世洲译，法律出版社2005年版，第257～258页。

[5]［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第702～703页。

[6]［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第1卷)，犯罪原理的基础构造(1997年第3版)，王世洲译，法律出版社2005年版，第258页。

[7]转引自［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第703页。

[8]意大利学者杜里奥·帕多瓦尼教授也主张这种观点，他认为，只有遵守规则肯定，而不是可能也会造成相同结果的场合，才可以排除行为人的过失。参见［意］杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年注评版，第199页。

[9]参见［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第1卷)，犯罪原理的基础构造(1997年第3版)，王世洲译，法律出版社2005年版，第254～257页。

[10]［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第1卷)，犯罪原理的基础构造(1997年第3版)，王世洲译，法律出版社2005年版，第257页。

[11]参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第703页。

[12]［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第1卷)，犯罪原理的基础构造(1997年第3版)，王世洲译，法律出版社2005年版，第259页。

[13]参见［日］真锅毅：《结果の回避可能性と过失》，载［日］松尾浩也等编：《刑法判例百选Ⅰ总论》(第四版)，有斐阁1997年版，第18页。

[14]参见［日］植田博：《过失犯と因果关系》，载［日］松尾浩也等编：《刑法判例百选Ⅰ总论》(第四版)，有斐阁1997年版，第20页。

[15]［日］大谷实编：《判例讲义·刑法Ⅰ总论》，悠悠社2001年版，第56页。

[16]参见［日］大塚裕史：《过失犯における结果回避可能性と预见可能性》，载《神户法学杂志》第54卷第4号(2005年)，第8～10页。

[17]参见［日］真锅毅：《结果の回避可能性と过失》，载［日］松尾浩也等编：《刑法判例百选Ⅰ总论》(第四版)，有斐阁1997年版，第19页。

[18]参见［日］大谷实编：《判例讲义·刑法Ⅰ总论》，悠悠社2001年版，第56页。

[19]参见［日］町野朔：《因果关系论》，载［日］中山研一等编：《现代刑法讲座》第1卷，成文堂1979年版，第328页。

[20]参见［日］前田雅英著：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第280—281页。

[21]参见［日］大谷实编：《判例讲义·刑法Ⅰ总论》，悠悠社2001年版，第56页。

[22]参见［日］大塚仁著：《刑法概说(总论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第166页。

[23]参见［日］山中敬一著：《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第376页。

[24]参见［日］平野龙一著：《刑法总论》Ⅰ，有斐阁1972年版，第135页。

[25]周光权：《结果假定发生与过失犯——履行注意义务损害仍可能发生时的归责》，载《法学研究》2005年第2期，第65页。

[26]参见［日］川端博著：《刑法总论讲义》，成文堂1995年版，第231页。

[27]参见［日］山中敬一著：《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第357～358页。

[28]参见张亚平：《竞合过失下刑事责任的分配》，载《中国刑事法杂志》2006年第4期，第23页。

[29]参见吴情树、白晓东：《竞合过失概念之提倡》，载于志刚主编：《刑法问题与争鸣》(总第10辑)，中国方正出版社2004年版，第292页。

[30]参见［日］山中敬一著：《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第357页。

[31]参见［日］中野次雄著：《刑法总论概要》，成文堂1997年第三版补订版，第103～104页。

[32]参见［日］川端博著：《刑法总论讲义》，成文堂1995年版，第214页。

[33]参见［日］板仓宏著：《刑法总论》，劲草书房1998年新订版，第284页。

[34]［日］福田平著：《全订刑法总论》，有斐阁1992年增补版，第124～125页注释(十三)。

[35]参见［日］北川佳世子：《交通过失和过失论》，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第74～75页。

[36]参见［日］西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第245页。

[37]转引自［日］大塚仁等编：《大コンメンタール刑法(第二版)》第11卷，青林书院2002年版，第18页。

[38]转引自［日］大塚仁等编：《大コンメンタール刑法(第二版)》第11卷，青林书院2002年版，第18页。

[39]［日］北川佳世子：《交通过失和过失论》，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第73～74页。

[40]［日］西原春夫：《过失认定的标准》，载［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李东海等译，法律出版社、成文堂1997年版，第256～257页。

[41]参见大阪高等法院昭和60年4月10日判决，载日本《高等裁判所判例集》第38卷第1号，第90页。

[42]参见［日］松宫孝明著：《刑法总论讲义》，成文堂2004年第3版，第214页。

[43]参见［日］川端博、日高义博、大塚裕史：《鼎谈：过失犯论の课题と展望》，载《现代刑事法》2000年第7期，第12～13页。

[44]参见［日］川端博著：《刑法总论讲义》，成文堂1995年版，第214页。

[45]参见［日］山中敬一著：《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第358页。

[46]参见［日］山中敬一著：《ロースクール讲义·刑法总论》，成文堂2005年版，第204～205页。

[47]参见张亚平：《竞合过失下刑事责任的分配》，载《中国刑事法杂志》2006年第4期，第26页。

[48]参见袁登明、吴情树：《论竞合过失与共同过失》，载《云南大学学报(法学版)》2003年第2期，第92页。

[49]参见［日］福田平、大塚仁著：《刑法总论Ⅰ——现代社会と犯罪》，有斐阁1979年版，第370页。

[50]转引自［日］神山敏雄：《信赖の原则の限界に関する一考察》，载《西原春夫先生古稀祝贺论文集》(第二卷)，成文堂1998年版，第57页。