单一行为人违反注意义务行为的竞合

一、单一行为人违反注意义务行为的竞合

(一)单一行为人违反注意义务行为竞合的定位

单一行为人违反注意义务行为的竞合，是指构成要件的结果是由单一行为人的数个违反注意义务的行为相竞合而产生的竞合类型。关于这一类违反注意义务行为的竞合，究竟是否应当作为“注意义务违反的竞合”问题，或者说是否应当作为“过失的竞合”问题来研究，在刑法理论上是存在争议的。

从目前的研究情况来看，日本刑法学者一般是在“过失的竞合”标题下对单一行为人违反注意义务行为的竞合展开研究的。^[26]换言之，日本学者一般都将单一行为人违反数个注意义务的情形也作为“过失的竞合”问题来认识。但是，也有学者主张应当区分“过失的并存”与“过失的竞合”两种概念。其中，单一行为人违反数个注意义务的场合属于“过失的并存”，而数个行为人违反注意义务的场合才属于“过失的竞合”。^[27]

我国刑法理论虽然对这一问题研究得不多，但是也还是有学者撰文指出，应当将单一行为人违反数个注意义务的类型排除在过失竞合的范围之外，并将其界定为“阶段性过失”。其主要理由是讨论阶段性过失的目的是解决刑事责任的对象问题，而讨论竞合过失的目的是解决刑事责任的分配问题。^[28]还有学者撰文指出，之所以要将此种情形从“过失竞合”中排除出去，主要是因为虽然现实生活中，一个危害结果的发生确实是由行为人违反了数个注意义务造成的，但是根据“一个罪过一个行为”的基本原理，只能在其中挑选出关键的一个过失心态来作为刑法评价的对象。^[29]

从研究的目的来看，在单一行为人违反数个注意义务的场合中，其主要目的确实如上述观点所言，是在于解决刑事责任的对象问题，也就是究竟以哪一个违反注意义务的行为作为刑法评价的对象； 而在与数个行为人违反注意义务的场合，其主要目的是解决数个行为人之间如何分配注意义务、分担风险的问题。但是，笔者认为，解决目的之不同，并不代表两者不能在相同的理论标题下研究。相反，从实际情况来看，即使在单一行为人的场合，构成要件的结果也确实是由该行为人数个违反注意义务的行为所造成的。例如，行为人既超速驾驶，又未充分注视前方，以致造成交通事故。显然，行为人在这里违反了两个注意义务，而且都与危害结果的发生具有条件关系。这是客观存在的事实，是我们所无法否认的。不能因两者所要解决的问题不同，就简单地否定这种单一行为人场合中的竞合现象。至于上述主张以“一个罪过一个行为”原理来否定这种竞合现象的观点，更是断章取义地运用了该理论。其论证的逻辑是先得出只有一个罪过的结论，然后再用该结论去论证命题，从而否定竞合现象。

综上所述，笔者赞成上述日本刑法学者的通说观点，将单一行为人违反数个注意义务的情形作为“注意义务违反的竞合”中的一种类型来把握。

(二)单一行为人违反注意义务行为竞合的类型

关于单一行为人违反数个注意义务场合中的基本类型，日本学者山中敬一教授又进一步区分为两种情况：

第一种情况是阶段性并存(竞合)，是指在由于行为人的过失而发生构成要件结果的场合，数个违反注意义务的行为在时间上是先后发生的类型。例如，汽车驾驶者未注意到红色指示灯而漫然地进入了交叉点(忽视信号灯)，而正在此时接到打来的行动电话(不注意前方)，因此撞倒了过马路的行人，致其受伤。

第二种情况是同时性并存(竞合)，是指在由于行为人的过失而发生构成要件结果的场合，数个违反注意义务的行为在时间上是同时发生的类型。例如，驾驶者超速行驶(违反限制速度的规定)，并由于没有注意前方，以致本车与前行车的后部相撞，使前行车的驾驶者受伤。^[30]

在第一种情况中，行为人进入交叉点时已经完成了对注意信号灯义务的违反，紧接着，由于接到打来的电话而违反了应当注视前方交通状况的义务。从事件的发展过程来看，两个违反注意义务的行为在时间上是有先后顺序的。但是在第二种情况中，第一个违反注意义务的行为状况(超速行驶)一直保持到侵害结果的发生，并与第二个违反注意义务的行为(未注视前方)一起引起了侵害结果的发生。这样，从与结果发生的具体关系上来看，在第一种竞合类型的场合中，虽然数个违反注意义务的行为与侵害结果的发生都有条件关系，但是只有最后一个违反注意义务的行为与结果“直接”关联(当然，如后文所述，并不一定是最有力的条件)； 而在第二种竞合类型的场合中，由于数个违反注意义务的行为在时间上并存，因此都与结果直接关联。笔者认为，山中敬一教授的这种分类与单一行为人注意义务违反竞合的实际情况是基本吻合的，因此，笔者也以此种分类为基础展开研究。

(三)单一行为人违反注意义务行为竞合的处理

如前所述，在单一行为人违反注意义务行为竞合的场合，究竟以哪一个违反注意义务的行为作为刑法评价的对象，或者说作为过失犯的实行行为来认定，是值得研究的问题。对于这一问题，日本刑法学者都进行了较为深入的研究，也形成了能够为我国司法实践所借鉴的研究成果。下面分别就日本刑法理论和刑事判例的观点进行介绍。

1.学者的立场

在单一行为人违反注意义务行为竞合的场合，关于究竟是以哪一个违反注意义务的行为作为过失犯的实行行为来认定过失的问题，日本刑法理论素来有“直近过失说”与“过失并存说”这两种观点的对立。但是，最近又有学者提出了折中观点。

(1)直近过失说。该说一般认为，在单一行为人的数个违反注意义务的行为中，应当以离侵害结果的发生最接近的一个行为作为过失犯的实行行为来认定过失。但是，在具体的认定上，学者之间又表现为两种略有不同的思路。

其中一种思路笔者称之为“绝对的直近过失说”，也就是严格地以最后一个违反注意义务的行为作为过失犯的实行行为来认定。这一观点由日本学者中野次雄教授所提倡。他认为，在卡车司机以错误的方法装载货物，并以“粗暴的”驾驶方法驾驶汽车的场合，实施前一个违反注意义务的行为时，事态尚在行为者的控制之下，只有最后的违反注意义务的行为才使得事态“离开了行为人的手”，而进入了因果流程，由此形成了发生结果的直接危险。因此，最后一个违反注意义务的行为才是过失犯的实行行为，而之前的行为只是不可罚的预备阶段而已。^[31]显然，中野教授这一观点的理论根据是，过失犯的实行行为必须具有实质的不被允许的“具体危险”或者“直接危险”。即，与故意犯中的实行行为做平行的考察，要求作为过失犯的实行行为也应当具有紧迫的、现实的危险。并且认为，只有与结果的发生直接相关联的行为才具有这种性质。

另一种思路笔者称之为“缓和的直近过失说”。这一观点为大谷实、川端博、前田雅英等人所主张。例如，川端博教授认为，“不注意前方”这种过失与“误踩油门”这种致结果发生意义上的过失之间具有相当的关系，进而由此可以认定其与结果之间具有相当因果关系。但是，作为“违反结果回避义务”来评价的是，虽然有结果发生的现实危险，却没有采取结果回避措施的“不作为”。因此，原则上以直近过失作为刑法上过失犯的实行行为才是妥当的。但是，在时间上较早阶段的过失行为与直近过失行为具有致结果发生不可分的关系时，也能够肯定两者都为过失犯的实行行为。^[32]也就是说，川端博教授虽然赞同直近过失说，但是认为，当几个违反注意义务的行为在引起结果的发生上具有密不可分的关系时，可以将数个违反注意义务的行为都认定为一个过失行为。可见，这种观点显然较上述中野次雄教授的观点要缓和得多。

针对直近过失说，有学者提出了批判意见。例如，板仓宏教授认为，如果根据直近过失论，那么，在对结果的发生给予原因的两个行为(A·B)中，在时间上先行的A行为对结果的影响较大，而后行的B行为影响较小时，也只能以B行为作为过失犯的实行行为。而且在A·B两个行为对结果的发生具有密不可分的关系时，也必须分离两个行为，而以后行行为作为过失犯的实行行为。但是，这种结论显然都是与实际相矛盾的。^[33]

笔者认为，板仓宏教授的这种批判显然是针对上述“绝对的直近过失说”而言的。如果根据川端博教授所主张的“缓和的直近过失说”，那么在数个违反注意义务的行为具有密不可分的关系时，也可以作为整体来认定过失犯的实行行为。

(2)过失并存说。该说认为，在数个违反注意义务的行为中，没有理由将过失限定在最接近结果的那一个上。由于行为人本来就违反了数个注意义务，且与结果的发生都具有相当因果关系，因此，应当将数个违反注意义务的行为都认定为过失犯的实行行为。福田平、大塚仁、西原春夫、内藤谦等日本学者都持这一观点。例如，福田平教授认为：“既然将过失犯的实行行为理解为违反客观注意义务的具有惹起构成要件结果的现实危险的行为，那么在与犯罪结果发生相关的不注意的行为阶段性并存的场合，就没有理由把该当过失犯的实行行为限定在离结果最近的不注意行为上。而应当判断什么时候表现出具有构成要件结果发生的现实危险性，并由此来确定过失犯的实行行为。因此，在这一场合，可以将一连的数个不注意的行为全体认定为过失犯的实行行为。”^[34]

针对过失并存说，直近过失说的学者也提出了批判。例如，北川佳世子教授认为，过失并存说是以结果回避义务为中心的新过失论所主张的观点。但是，如果以违反结果回避义务为中心来构建过失犯的话，就会使人们只关注于过去的违反义务的态度，而忽视对行为所具有的现实危险性的认定。而且，在实践中就会追及到离结果很远的违反注意义务的行为上。这种做法一方面不利于司法机关对诉因的确定，另一方面也不利于被告人对辩护权的行使。而直近过失说最大的优点，就在于制止了司法实践过去所坚持的，对单纯的违反交通法规上的注意义务与违反刑法上的注意义务完全不加区别，从而容易追溯到遥远过去的认定倾向。^[35]据此，该论者主张应当根据直近过失的观点来纠正这些不足。

笔者认为，从过失犯实行行为的认定上看，北川佳世子教授的观点确实有值得肯定的地方。因为，犯罪实行行为必须要具有致结果发生的现实危险性。但是，一方面，刑法理论一般并不要求过失犯的实行行为也要达到故意犯实行行为那种程度的危险性。因此，将离结果发生较远的违反注意义务的行为也认定为实行行为，并没有什么不妥。另一方面，他的观点也没有正确把握单一行为人场合中注意义务违反的竞合现象的实态。因为，在有的场合中，前一个阶段的注意义务违反行为与后一个阶段的注意义务违反行为，在致结果发生的关联上，的确具有密不可分的关系。而且，有时候，最后阶段的违反行为在整个过失犯罪过程中并不具有决定性意义，因此仅以最后阶段的违反行为来认定实行行为，显然会与案件发生的实际情况不符。

(3)折中说。该说认为，上述两种观点都是“两者择一”式的认定模式，与实际情况并不相符。例如，在饮酒或者违反限速规定不是事故的直接原因，如果注视前方的话就有可能避免事故的场合，就应当仅以不注视前方认定过失，其他的事情只不过是背景情况罢了。但是，在因为醉酒而不能正确注视前方时，这些行为就具有有机的关联性，因此就应当将这些行为作为一体来认定过失。^[36]据此，该观点主张，在单一行为人数个违反注意义务行为相竞合的场合，有时应当以离结果最近的一个违反行为认定过失，有时则应当以一连几个违反行为认定过失，而这都取决于违反注意义务的行为与结果之间的关系。

2.判例的态度

与刑法理论的争议观点相对应，日本刑事判例对这一问题的立场也分为直近过失说和过失并存说两派立场。

(1)主张直近过失说的判例。被认为最早引起学界意识到这一问题的判例是日本札幌高等法院1965年3月20日的判决。该案件的大致情况是：卡车驾驶员将车交给一名没有取得驾驶执照的人驾驶，而自己在一旁的助手席上打盹。最终由于该无驾驶执照人的错误操作引起了交通事故。法院认为，如果肯定离结果发生最近的过失的话，那么它就成为符合该当过失犯构成要件的组成部分。而之前的过失就不再成为对发生的结果追究过失刑事责任的基础。据此，该判决认为：“在认定同一个被告人的数个不注意行为阶段性存在的场合，为了判断被告人是否具有过失责任，有必要对离现实发生的法益侵害结果最为接近的时点上的预见可能性以及回避可能性进行判断，在被否定时再顺次溯及前一个阶段重复同样的判断，而且仅此就足够了。”^[37]由此明确表明了其直近过失说的立场。

后来，1971年10月25日东京高等法院的一则判决更是详细地论述了这种场合中确定过失犯实行行为的方法。该判决认为：“在因同一人，在时间上连续且具有顺次的原因·结果关系的两个以上的行为导致结果发生的场合中，在认定过失犯的成立与否之际，即使每一个行为都是因过失而实施的，由于如果不实施后一个行为，结果就不会发生，那么首先应当判断与该结果最接近的行为是否具备过失行为的要件。如果具备的话，就仅以该行为作为刑法上的过失行为； 如果由于不可抗力或者其他事由，而对与结果接近的行为不能追究作为过失行为的责任的话，那么，就应当顺次溯及前一阶段的行为，再判断是否存在过失。”^[38]

从上述两例判决的论述中，我们可以看到主张直近过失论立场的判例，在处理单一行为人注意义务违反的竞合问题上，所表现出的主要思路是：首先，以现实发生的结果为起点，判断与之最为接近的一个违反注意义务的行为。作为标准，上述札幌高等法院的判决强调的是该时点上的预见可能性与结果的回避可能性； 而东京高等法院的判决所强调的是是否具备过失犯的实行行为性。从日本刑法理论的通说来看，作为犯罪的实行行为，必须要有引起危害结果发生的现实的、具体的危险。所以，从整体上说，法院的判断主要是围绕该违反注意义务的行为是否具有引起结果发生的现实的、具体的危险性质而进行的。如果此时的判断得出肯定结论的话，那么仅就该行为作为该当过失犯的实行行为来认定责任即可。其次，如果上述判断得出否定结论的话，那么就沿着事件发生的时间先后顺序，顺次溯及到前一阶段中的违反注意义务行为，并再次进行上述同样的判断，直到确认某一个违反注意义务的行为具备过失犯的行为要件为止。

关于判例采取直近过失说的原因，北川佳世子教授提出了以下两点：首先，法院在认定过失时，多数情况只是将至发生结果为止的过程中的违反交通法规的行为杂乱无章地进行排列，其中，还有的将与事故发生之间几乎没有什么关系的事实，或处于相互排斥关系的注意义务排列在一起。因此，采取直近过失说就可以避免这种混乱的认定模式。其次，将过失的内容限定在引起事故的主要原因上，可以明确审理的对象，这不仅能使被告人更加容易地行使防御权，而且还具有可以省去毫无意义的证据调查的作用，这些都是审判实务上的基本要求。^[39]但是，也有学者对判例的这一立场提出了批判，例如，西原春夫教授认为，单一行为人单一过失的情况与单一行为人数个过失的情况，显然是存在差别的。应当将直近过失与引起直近过失的过失一并加以考虑，同时，这些情况都应当写进过失犯罪的控诉原因之中。^[40]

(2)主张过失并存说的判例。虽然目前日本刑事判例的主流观点主张直近过失论，但是，将行为人的数个违反注意义务的行为都认定为过失的判例也不是没有。明确反对直近过失说而主张过失并存说的是日本秋田地方法院1973年10月5日的一则判决。该案件的大致情况是：在一个暴雨的夜晚，被告人开着近光灯驾驶汽车，以时速60—65公里的高速度行驶在有效宽度只有5.45米的道路上，在离本车只有6.3米处，才发现本车的前方有一个步行者迎面走来，由于来不及采取措施而发生了碰撞事故，致步行者死亡。法院认为：“如果根据所谓的阶段性过失论的话，那么像本案件中这种情形，只有不减速而高速行走的行为才是过失，而不注意前方的行为则不成为过失。但是，在像本案件这种情形中，不仅要履行减速义务，而且如果在不履行注视前方的义务就无法避免事故的发生时，应当将不注视前方的行为与高速行走的行为一起认定为过失的内容才是妥当的。”该法院进一步认为，从阶段性过失论立场认定高速行走才是过失的判断思路，实际上是根据被告人车辆的行驶速度与路面的状况，推测出停车所需要的距离已经超过了车头灯所照射的范围。由此认为，即使履行了注视前方的注意义务，也不可能在停车距离的范围外就发现被害者，所以，只能认定违反限速规定的行为为过失。但是，像本案这种场合，毋宁说注视前方的义务是根本的义务，而且更加重要，因此，不仅要履行减速的义务，还必须履行注视前方的义务。据此，该判决认定：“在当时因下雨而积水的路面上驾驶车辆，作为驾驶者来说应当负有减速并充分注视前方的防患于未然的业务上的注意义务。”

之后，大阪高等法院1985年4月10日的一则判决也明确采取了过失并存说。该案件的大致情况是：被告人于夜晚，开着近光灯驾驶汽车，以时速约70公里的高速度行驶在没有路灯的道路上。因为没有尽到注视前方的注意义务，在离本车只有16.7米的地方才发现从本车右前方向本车左前方斜着小跑过来的被害人。由于来不及采取紧急刹车以及向左打方向盘，而与该被害人发生碰撞致其死亡。大阪高等法院在判决中指出，在有关欠缺对前方的注视而高速驾驶的机动车与步行者相撞的案件中，即便是在尽了注视前方的注意义务，也无法避免冲突的场合，如果驾驶者尽了注视前方的注意义务，那么就很有可能会在能够发现步行者的地方及时地发现他，并采取制动措施，由此也很有可能“缓和”冲撞的强度，从而造成比现实的结果较轻的结果。因此，基于这种考虑，在本案中，高速驾驶与违反注视前方的注意义务，作为对现实发生的结果具有因果关系的驾驶者的错误态度，都应当构成过失。^[41]

从上述两则判决的理由来看，法院主要是着眼于两个违反注意义务的行为都与结果的发生具有密不可分的关系，即，所违反的两个注意义务对于避免结果的发生具有不可分的作用，因此，将两个行为都认定为过失。可见，即使是主张过失并存说的判例，也不是毫无限制地向前无穷地追溯，而是注重违反注意义务的行为与结果发生的关系，以及前阶段的注意义务违反行为与后阶段的注意义务违反行为的关系等因素。所以，笔者认为，这种认定方法未必有直近过失说所批判的那种缺陷。

3.笔者的观点

对于这一问题，虽然存在“直近过失说”与“过失并存说”两种观点的对立，但是，正如西田典之、松宫孝明等日本学者所言，这种“两者择一”的思考方法是不妥当的。因为这种场合并非是预见可能性意义上的过失之争，而是究竟在什么阶段上成立过失犯的实行行为的问题。^[42]当然，在此要明确的是，确认行为人违反了几个注意义务与这些违反注意义务的行为之中究竟哪一个能够成为过失犯的实行行为，在逻辑上是两个不同的问题。即使采取“直近过失说”的立场，也不得否认行为人违反了数个注意义务。所以，笔者认为，对于这一问题，应当根据单一行为人注意义务违反的不同竞合类型，从违反注意义务的行为与侵害结果之间的实质关系的角度，判断数个违反注意义务的行为中究竟哪个才具有发生危害结果的现实的、具体的危险。

首先，在同时性并存的事例中，由于在发生结果的时点上同时存在数个违反注意义务的行为，且都与结果的发生具有密不可分的关系，因而都具有致结果发生的实质的、具体的危险。这一点在实践中是比较容易认定的，因此，通过形式上的认定即可。如果此时仍按照直近过失论的观点来认定的话，则显然是割断了其他违反注意义务的行为与结果之间的密切关系。上文所引用的日本司法实务中采取过失并存说立场的两则判例，其实都是这种“同时性并存”的类型。例如，在不注意前方的状况下高速行驶的场合，行为人两个违反注意义务的行为显然是同时存在的。这种场合，两个违反注意义务行为对结果的发生来说，都是不可或缺的条件，必须同时履行两种注意义务才能避免结果。例如，在醉酒的状态下超速行驶，并且由于思想开小差而未注视前方，以致发生了死伤事故的场合，“醉酒”、“危险的超速行驶”以及“不注视前方”在侵害结果发生的时点上是同时并存的。从结果发生的时点上看，无论哪一个行为都具有引起结果发生的现实危险。因此，必须把数个违反注意义务的行为作为整体来认定过失行为。

其次，在阶段性并存的事例中，由于违反注意义务的数个行为在时间上是先后发生的，因此，无法从形式上判断哪个违反行为具有过失犯实行行为的性质。所以，笔者认为，在这种竞合类型中，有必要对各个违反注意义务行为是否具有现实的、具体的危险性进行实质的考察，而不能像传统过失并存说那样将全部违反注意义务的行为都认定为实行行为。例如，让无驾照的人驾驶汽车的场合，在通过驾驶过程中的监督、指导仍然具有结果回避可能时，“使他人驾驶的行为”就不能被视为过失犯的实行行为。因为，此时尚存在能够有效遏制危险向结果发展的控制措施，如果连这种行为也要认定为过失犯的实行行为的话，那么汽车驾驶学校的“路上驾驶教学”就完全不被允许了。还例如，在进入信号灯呈红色状态的交叉路口之际，汽车驾驶者为了赶时间而加速通过了交叉点，之后便以正常速度行驶，但是由于某一时点上没有注视前方而与横穿马路的被害人相撞。显然，该汽车驾驶者先后违反了两个注意义务：违反了依照信号灯暂时停车的义务和注视前方的义务。但是，与最终的结果具有紧密关联的，仅仅是最后的对注视前方义务的违反行为。由于在违反依照信号灯暂时停车义务的时点上，尚不具有致该结果发生的实质的、具体的危险，因此，在这里显然不能将这一违反注意义务的行为认定为过失犯的实行行为。

总之，在阶段性并存的事例中，在认定过失犯的实行行为时，最为关键的判断标准始终是是否具有发生侵害结果的现实的、直接的危险性。既便是违反了注意义务，只要这个行为没有达到产生侵害结果的现实危险程度，就不能认定为过失犯的实行行为。虽然有的学者提出了在先后并存的数个违反注意义务的行为中，有可能在前一阶段所违反的注意义务对回避结果的发生更加有效的问题，^[43]但是，笔者认为，所违反的注意义务对回避结果的发生是否有效与该违反行为是否具有结果发生的现实危险，是不同层面的问题。对防止结果具有强有力的效力，并不意味着具有实现危险的紧迫性。而且，如果一味强调有效性，那么不实施这类行为就是最为有效的措施。然而，这一点又是不能被现代社会所接受的。因此，在判断实行行为之际，必须以是否具有紧迫的危险为标准。所以，那种一概地将前一阶段违反注意义务的行为排除在外，或者一概地追究所有违反注意义务的行为的做法，都是有欠妥当的。