日本刑法学者关于注意义务内容的学说

二、日本刑法学者关于注意义务内容的学说

日本刑法理论关于注意义务内容的理解，大致可以分为三种观点：(1)结果预见义务说； (2)结果回避义务说； (3)结果预见义务·结果回避义务说。这三种学说都是基于不同学者们在过失论犯领域中所采取的不同立场而形成的。结果预见义务说主要是基于旧过失论立场而提出的学说，包括目前的“修正的旧过失论”； 结果回避义务说，以及结果预见义务、结果回避义务说虽然同是基于新过失论的立场而提出的学说，但是由于学者们对过失犯的构成体系有不同认识，从而得出了不同的结论，进而形成了学说的分化。

(一)结果预见义务说

“二战”前，在日本刑法理论中长期占据统治地位的学说认为，犯罪分为客观方面与主观方面。客观的外部要素属于违法性范畴，主观的内部要素属于有责性范畴。简言之，“违法是客观的，责任是主观的”。根据违法与责任的这一区别，故意毫无疑问应当归入责任论范畴，而过失虽然与故意有诸多不同，但是归根结底，它是作为区分故意犯与过失犯的标准而提出的，因此，也应当与故意并列纳入责任论的范畴。^[20]于是，这一时期的主流观点认为，过失与故意同是责任形式或者说是责任要素，过失的构成要件该当性及违法性几乎不当作问题来讨论。因此，与故意犯一样，只是在有责性阶段才论及过失。即，故意是对犯罪事实的认识、容认，而过失的本质则是欠缺对犯罪的认识、容认。

为这一观点奠定理论基础的是在当时刑法理论界占统治地位的“心理责任论”。该理论认为，责任存在于行为人对结果的心理关系上。即，责任是一种单纯的心理关系。但是，随着规范责任论的提出并逐渐通说化，上述观点对过失本质、过失的责任根据等问题的解释就遇到了一定的困难。“因为，仅以这种心理关系上的消极因素，是难以为过失的规范责难提供基础的。”^[21]为了弥补这一缺陷，必须为过失的要件提供积极的因素。于是，学者们又提出，虽然在过失的场合，行为人表现出一种不知、无预见这种消极态度，但是，从规范的角度来讲，行为人本来是可以预见、认识的，而且法秩序也要求行为人对犯罪事实有所预见、认识。在这一点上，可以表现出积极的一面，由此为过失的规范性责难提供基础。

在这一理论背景下，刑法理论提出了“行为人负有应当预见结果可能发生的义务”这一规范的构成要件，这就是所谓的结果预见义务说。结果预见义务说认为，作为过失犯核心要素的注意义务的内容，是指行为人负有使自己精神紧张并预见、认识到构成要件的结果可能实现的义务。在日本刑法学界，持这一观点的学者不在少数，而且其中不乏知名学者，例如，平野龙一、中山研一、内藤谦、香川达夫、井上祐司、曾根威彦、山中敬一等。平野龙一教授指出：“根据传统的思考方法，过失与故意并列，是一种责任形式或责任种类。作为问及责任的前提，所谓该当构成要件的违法行为是必要的。认识这种该当构成要件的违法行为的场合是故意； 在没有认识但是如果注意就会认识的场合成立过失。当然并不是对没有认识本身进行非难，而是对未尽注意义务进而做出了这种行为进行非难，可以说过失是间接的责难。在这个场合中，所谓注意义务就是使精神紧张的义务，但是并不只是使精神紧张，而是为了对自己的行为可能发生的结果做出正确判断而紧张。换言之，就是为了预见自己行为的结果而使精神紧张。因此，注意义务可以称为预见义务。”^[22]可见，平野龙一教授所主张的注意义务的内容，就是使自己的精神紧张，而紧张的目的在于对自己的行为可能产生危害结果的事实做出正确判断，而现实地预见到结果有可能发生则是注意义务履行的结果。从目前刑法理论的研究状况来看，平野龙一教授的这一见解是当前旧过失论有关注意义务内容论述的蓝本。与平野龙一教授的观点稍有不同的是山中敬一教授在其教科书中，将这种主观心理的注意义务内容界定为两个方面，即，结果预见义务与结果回避意思形成义务。^[23]也就是说，山中敬一教授的观点比平野龙一教授的观点更进了一步，他不仅要求行为人预见到结果的发生，而且还要求行为人基于这种预见进而在思想上形成采取回避措施的主观意思。

笔者认为，平野龙一教授的过失论观点在一定程度上修正了传统的旧过失论。传统的旧过失论认为，在行为因条件关系而产生结果的场合，成立过失犯的构成要件该当性，并且在缺乏对这一事实认识的场合，成立过失。也就是说，只要发生结果，并且具有条件关系，就应成立构成要件该当性，而作为过失犯客观方面的“过失行为”几乎不当作问题来讨论。这一立场受到了来自新过失论学者的批判。面对批判，平野龙一教授也逐渐意识到对“过失行为”作出明确界定的必要性。于是，他在批判新过失论所主张的脱离“社会生活上必要注意的标准行为”是过失行为的观点的基础上，展开了自己的理论。他认为，所谓过失犯的实行行为不是“没有做什么”，而是实施了“具有实质的不被允许的危险行为”，正是这种具有实质的不被允许的危险的行为才是过失行为的实体。例如，以50公里的时速驾驶汽车致人死亡的场合，并不是指“没有减速到30公里的时速(标准行为)”这种行为是实行行为，而是指“以50公里的时速这种超限速的速度驾驶行为”本身才是过失致死伤罪的实行行为。因为，以50公里时速驾驶行为本身才是实质的、不被允许的或者说是超出了允许范围的危险行为。对于这一思考方法，平野龙一教授进一步解释说，这种方法比新过失论所谓“脱离标准行为”的概念更接近结果的发生。也就是说，以实质的不被允许的危险来认定过失行为，就与结果的发生具有更密切的联系。而且，他认为，这种思考方法与“允许危险的法理”以及“信赖原则”都能够较好地联系起来，因为在基于允许危险的法理以及信赖原则来否定过失责任时，归根到底是说明该行为欠缺一种实质的、不被允许的危险。^[24]由于与传统旧过失论不同，所以，刑法理论又称平野龙一教授所主张的过失论为“修正的旧过失论”。目前，多数主张旧过失论观点的日本学者，采取的就是这种修正的旧过失论。

笔者认为，从实质上来说，犯罪的实行行为确实是具有实质的不被允许危险的行为。从这一角度出发，平野龙一教授的上述观点是可取的。但是，在犯罪论体系上则存在一定问题。因为，如果以“实质不被允许的危险”作为判断构成要件行为(实行行为)的标准，那么毫无疑问，我们就必须在构成要件该当性阶段上进行实质性判断，而这与当前日本主流刑法理论所主张的犯罪论体系(形式的犯罪论体系)是不相容的。平野龙一教授曾批评新过失论者所主张的“由法官的规范性价值判断来补充注意义务的内容”的见解会招致法官的恣意判断。但是，在笔者看来，以“实质的不被允许的危险”这种更为抽象的标准判断过失行为的做法，可能会具有比新过失论者的主张更大的风险。因为，这种“实质的不被允许的危险”标准缺乏明确性、定型性，更容易招致法官判断的恣意性。相反，以“社会生活中必要的注意义务”这种标准行为来认定过失犯的实行行为，在实务领域具有得天独厚的便利性。就连同样以结果无价值论为基础，立于修正旧过失论立场的前田雅英教授也指出，判例以“客观的注意义务违反”作为确定过失犯处罚范围的“道具”也是具有合理性的。因为，在实务上确定具有“具体的实质的危险行为”是很困难的，判例使用“客观的注意义务违反”的概念，意在表明两层涵义，一是表明该行为具有实质的危险性，二是表明该行为人违反了预见义务。^[25]虽然为了克服这一缺陷，平野龙一教授又提出，在具有“结果发生的客观预见可能性”时，可以认定为“实质的不被允许的危险”。^[26]但是，笔者认为，这种以人的主观内心的预见可能性来判断客观要素的行为危险性的做法更为不妥，其明显带有唯心主义色彩。作为主观构成要素的预见可能性与作为客观要素的行为危险性具有明显不同的性质，不能混为一谈。

(二)结果回避义务说

在科学技术尚不发达、生活方式相对简单的社会中，作为例外而发生的人身事故的刑事认定理论，旧过失论可以说是能够起到作用的。因为在这种简单的社会关系中，有关现象发生的预见可能性所及的必要范围并不是很大，因此，只有在极少的场合，预见可能性才成为问题。这样，作为原则，发生法益侵害时就可以判定具有违法性，并且可以进一步断定过失责任的成立。^[27]但是，随着时代的变迁，社会生活的机械化、现代化得到充分发展。过去作为偶尔发生的过失犯，在今天，无论是从量的方面——发生的频率——来看，还是从质的方面——事实关系的复杂性——来看，其重要性都有显著增加。虽然过失犯自古有之，但是在近代化以前，作为产生过失犯原因的生活关系仅限于使用火器、放任危险动物等简单的场合，因此，围绕事故的事实关系是相当单纯的。但是产业革命以来，随着人类物质文明的飞快发展，各类企业活动的积极开展以及生活关系的高度机械化，一方面，人类的福祉得到了显著提高，另一方面，人类生命身体的安全也受到了极大的威胁。即，这种社会生活关系越来越成为前所未有的大规模灾害的原因，而且有关事故发生原因的事实关系亦非常复杂。由此，旧过失犯理论对解决这种由复杂的社会关系所引起的过失犯罪现象就显得力不从心。因为根据旧过失论的观点，只要发生侵害结果，且行为人具有预见可能性，一般就能认定过失责任。但是在现代复杂社会中，许多行为都或多或少地伴随有发生法益损害的危险，且行为人一般都能够认识这种危险性的存在。如果仍然根据旧过失论来认定的话，几乎所有的场合都可以成立过失犯。然而，与此同时，这些行为大多都具有维持社会生活所必不可少的特性，如机动车驾驶行为、医疗行为等。如果完全禁止这些行为的话，那么人类社会必将陷于停滞状态。因此，如何合理地界定过失犯的范围，以致既可以保护法益，又可以维持社会生活的高速发展，就成为刑法理论中的重要课题。

为了应对社会现实对刑法理论提出的挑战，有关过失犯的新理论逐渐形成，并迅速通说化。与传统旧过失论不同，新的过失犯理论注重行为的社会有用性，强调对行为本身的价值进行评价，并通过预先设定相关活动领域的“符合社会生活目的”的“标准行为模式”，确立判断行为价值的标准，认为在行为主体的行为符合这种标准行为模式的前提下，即使行为人对结果的发生有预见或者预见可能，也不承担过失责任。这种新过失论改变了旧过失论只把过失作为责任要素的做法，将其移至构成要件该当性以及违法性阶段，认为过失本身也是行为的特征，在构成要件该当性阶段，就应当区分故意犯与过失犯。由此可见，新过失论的“新”主要体现在如下两个方面：一是过失犯具有与故意犯相同的犯罪论体系。即，承认作为构成要件的过失及作为违法要素的过失，在构成要件该当性、违法性和有责性三个阶段分别讨论犯罪的成立与否。二是重视作为客观注意义务的结果回避义务，认为过失的本质在于没有采取结果回避措施。^[28]由此，在有关注意义务内容的观点上，产生了第二种学说——结果回避义务说。结果回避义务说认为，作为过失犯核心要素的注意义务内容，是指行为人员有采取避免结果发生的适当措施的义务。这一学说为“二战”后占主流地位的新过失论者所主张，其代表人物主要有藤木英雄、西原春夫、日高义博。

1.藤木英雄的观点

藤木英雄教授是结果回避义务说的坚定支持者。他在德国的目的行为论大师韦尔策尔(Welzel)以及恩吉施的过失理论的影响下，展开了自己的过失理论。他认为，过失就是在法益侵害的关系中欠缺社会生活上必要注意的有过错的行为。而作为过失犯核心要素的注意义务的内容，就是在具体状况下，为防止结果发生而为法所要求的适当的作为或者不作为。因此，它是一种外部的义务。当然，作出应当采取这种行为的意思决定也是注意义务的内容，只是，行为人的心理、主观的态度是否值得非难与行为的构成要件定型性没有关系，因此，所谓认识预见义务必须从这个场合中的注意义务内容中排除出去。^[29]从这一论断我们可以看出，藤木英雄教授认为在构成要件的过失中，注意义务的内容仅限于采取回避结果发生的作为、不作为这种客观的、外在的要素。而且，在他看来，即便在有责性阶段，也没有必要讨论作为责任要素的内在的注意义务，他认为，“在实施外部行为时，当然预定着与之对应的意识集中、紧张，因此，实施违反注意义务的违法行为的场合，当然能够承认如前所述的不注意的心理状态。即，对危险的意识、无意识状态中的紧张的欠缺。所以，在有责性阶段，只要就能否以基于这种心理状态的行为非难行为者进行判断即可，也就是说，能否以没有遵守客观的注意义务非难行为人是过失责任中的主要论点”。^[30]

2.西原春夫的观点

西原春夫教授也主张过失的本质是违反结果回避义务，但是，他所主张的结果回避义务与传统上理解的结果回避义务存在一定差异。他指出：“为了成立过失，首先要存在‘不注意’，依这一概念要素，过失得以区别无过失……所谓不注意，就是指违反注意的内部态度。有关注意义务的内容存在种种见解的对立，本书认为是指应当回避犯罪事实的客观义务(以下称为结果回避义务)。当然，过失犯中的注意义务与不作为犯中的作为义务不同，是一种应当采取一定内部态度的义务，因此，要注意的是这里的结果回避义务，不是应当采取一定结果回避措施(为回避犯罪事实的实现的作为、不作为)的义务，而是应当考虑采取这种措施的义务。”^[31]从这一论断我们可以看出，西原春夫教授虽然称其主张的是结果回避义务，但是，其内容并非是外部的行为义务，而是一种内部心理义务，即，应当考虑采取回避结果措施的义务。所以，准确地说，他关于注意义务内容的理论是“考虑结果回避义务”说。

3.日高义博的观点

日高义博教授认为，作为成立过失犯的要件，首先要求行为人违反了客观的注意义务。这种客观的注意义务是违法要素，如果把它类型化的话，就成为客观的构成要件要素，其内容是结果回避义务。但是，这种结果回避义务的违反并非构成要件过失的内容。因为结果回避义务的违反是行为的外部层面的问题，如果将这种客观的注意义务纳入作为主观构成要件要素的“构成要件过失”中，就会引起体系上的矛盾。因此，构成要件过失的内容只能限定为行为者的内部要素，即，对该当构成要件事实的不认识、不容认。^[32]可见，虽然日高义博教授也主张结果回避义务，但是，认为这种义务仅仅是一种外部行为方面的义务，与作为主观构成要素的过失的内容，必须加以区别。

从上述介绍中，我们可以看到三位学者的观点存在明显差异。藤木英雄教授认为过失就是一种违反社会生活必要注意的有过错的行为。因此，作为其核心内容的注意义务违反，认为是违反了应当回避结果发生的作为或不作为义务。至于作为行为人心理的内在的意思决定义务，不仅与构成要件该当性、违法性无关，而且在有责性阶段也没有必要考虑。由此可以说，藤木英雄教授所主张的结果回避义务，实际上是一种纯粹的外部行为义务。

西原春夫教授则与此不同，虽然他也把自己主张的注意义务称之为结果回避义务，但是与藤木英雄教授所主张的观点完全相反。即，西原春夫教授完全否定将客观外在行为义务作为构成要件过失的内容，而主张其内容是应当考虑采取这种回避措施的心理义务。因为在他看来，“不注意”到底是一种内部的心理状态，因此，作为其内容的注意义务，也必须是一种主观的心理义务。当然，西原春夫教授的主张又与上述传统的“预见义务说”不同，即，注意义务并非是单纯地认识、预见结果发生的可能性，而是以采取回避措施为目的的内心意思决定。

日高义博教授虽然主张结果回避义务是一种外部行为义务，但是反对将其作为构成要件过失的内容来认定。即，结果回避义务的违反仅仅是客观行为的要素，而作为主观构成要件要素的过失的内容，仅仅是对犯罪事实的无认识、不容认这种心理关系。

笔者认为，上面三位学者的观点各有优缺点。藤木英雄教授强调对行为方面的认定，并认为以违反结果回避义务作为认定过失犯的核心要件这一点，较之旧过失论有明显进步。但是，把作为主观心理形式的过失完全理解为对客观外部行为义务的违反，则是不妥当的。因为，即使将过失作为构成要件要素，也只是主观的构成要件，不能与作为客观要件的行为相混淆。西原春夫教授认识到了这一问题，并主张结果回避义务的内容是考虑采取回避措施的义务。就这一点而言是妥当的，但是，他并未对作为客观要素的过失行为做出界定，则存在不足。因为结果并非是由不注意这种心理态度导致的，而是由不注意的行为所导致。完全无视过失行为的特性也是不妥当的。日高义博教授注意到了作为客观行为要素的客观注意义务的违反与作为主观心理要素的过失的区别，并将客观结果回避义务限定为客观构成要素，是值得称道的，但是将过失的内容仅限定为对犯罪事实的不认识、不容认这种单纯的心理关系，则有不妥。因为，行为人在客观上违反了必要的行为义务，原因在于其主观心理上也违反了相应的意思决定义务，所以，也不能完全无视作为主观心理的注意义务。

(三)结果预见义务·结果回避义务说

结果预见义务·结果回避义务说认为，作为过失犯核心要素的注意义务，包括结果预见义务与结果回避义务两个方面。即，一方面行为人负有应当预见、认识构成要件结果发生可能性的义务或者以此为基础形成回避结果动机的义务，另一方面行为人还负有采取适当措施以避免结果发生的义务。这一学说为多数新过失论者以及少数修正旧过失论者所主张，作为新过失论的代表有井上正治、团藤重光、福田平、大塚仁、佐伯千仞、木村龟二、大谷实、内田文昭、吉川经夫、川端博、板仓宏、野村稔、佐久间修、立石二六，等等； 作为修正旧过失论的代表有西田典之、前田雅英。^[33]但是，在这一学说中，有关注意义务的具体内容及其在犯罪论体系中的位置等问题，学者之间仍存在一定分歧。下面，介绍三个有代表性的观点：

1.井上正治的观点

井上正治教授认为，作为注意义务的违反，可以分为基于过失行为的结果回避义务的违反与基于行为人人格的预见义务的违反。前者是有关身体活动的作为或不作为义务，属于违法要素(构成要件要素)； 后者是有关心理活动的认识或预见义务，属于责任要素。^[34]换言之，根据井上正治教授所主张的过失犯的体系构成，在行为人实施了违反客观的结果回避义务，即违反了一定的作为义务或不作为义务时，就成立构成要件该当性； 在行为人同时也违反了主观上的预见结果发生可能性的义务时，就满足有责性要件，从而认定过失犯的成立。

针对这一观点，有学者给予了批判。例如，平场安治教授指出：“无论如何，如果没有预见结果，那么就无法采取回避结果发生的适当措施。因此，结果回避义务必须以预见义务为前提，并且前者包括后者。注意是由作为统制、操纵行为主体的意思与作为接受统制、操纵的心理客体的预见、身体客体的行为所组成的。因此，意思紧张义务、预见义务以及结果回避义务都应作为注意义务的内容来讨论。”^[35]

2.木村龟二的观点

与井上正治教授的观点不同，木村龟二教授将注意义务的违反，完全作为违法性问题来论述。他在批判了传统旧过失论将过失仅作责任形式的观点之后，指出：“违法性与责任的关系是：在逻辑上，责任是对违法行为的责难，因此，在责任问题之前，必须先论及违法性问题……而且，认为过失犯的违法性仅是法益侵害或威胁的结果无价值的见解，使得因偶然或不可抗力而成立的法益侵害或威胁与过失犯的违法性难以区别……因此，过失犯的违法性不仅仅是结果无价值，还必须在行为无价值中寻求，这种行为无价值就是不注意，即，注意义务的违反。所以，不注意不是责任要素，而是过失犯固有的违法要素。”^[36]由此可见，木村龟二教授将注意义务的违反，既不作为责任要素，又没有对之进一步类型化为构成要件要素，而是作为违法性要件要素。这是木村龟二教授关于注意义务体系地位观点的特色所在。

不仅在有关注意义务的体系地位问题上有独特的意见，在有关注意义务的内容问题上，木村龟二教授也有不同于其他学者的认识。他认为，作为注意义务内容的主干，是必须认识(预见)构成要件结果的义务——预见义务。但是，预见义务中的“预见”与单纯的注意力的集中、紧张是不同的概念。他指出：“注意力的集中是单纯的心理事实，即使集中了注意力也不能认为履行了预见义务。注意义务是预见义务而不是集中注意力的义务。只不过，为了预见，集中注意力是必要的，所以预见义务当然包括集中注意力的义务。”^[37]作为注意义务的内容，木村龟二教授认为大致包括以下两个方面：

一是为了预见而必要的内部义务与外部义务。所谓必要的内部义务是指集中注意力的义务； 所谓必要的外部义务是指为了使自己预见到构成要件的结果而必须实施的特定行为的义务。例如，从二楼往下扔物品时，应当确认楼下是否有人； 在驾驶汽车之前应当确认车况是否良好； 医生在实施手术前应当确认自己的能力是否符合要求，等等。实施这些行为的直接目的是使自己清楚地了解行为状况，进而对是否有发生构成要件结果的危险性做出正确判断。

二是在履行结果预见义务之后，为了避免结果的发生而应当采取必要行为的义务。例如，在驾驶汽车的场合，当驾驶者发现前方有人时，应当根据情况，实施鸣笛、减速、停车、后退等行为义务。实施这些行为的直接目的就是避免事故的发生。因此，作为预见义务的当然结果，为避免结果而必须的作为、不作为义务也是注意义务的内容。^[38]

3.大塚仁的观点

大塚仁教授认为，作为过失成立的核心条件，注意义务的违反包括违反结果预见义务与违反结果回避义务。因此，结果预见义务与结果回避义务互相结合，形成过失犯的注意义务。只有分别尽到了这些义务时，才能说遵守了注意义务。所谓结果回避义务，实际上是不得实施过失犯的实行行为的义务，是所谓的外部性注意义务。它不外乎是为了使犯罪结果不发生，而应当实施的必要的一定的作为、不作为的义务。但是，作为过失犯本来的注意义务，他认为是以行为人的内心态度为对象的内部性注意义务。因为所谓不注意，本来是以人虽然应该并且能够使其意识充分紧张却没有使其紧张这种内心态度为基础的概念，所以，注意义务也必须被理解为应该保持一定内心态度的义务。正因如此，才能一贯地在构成要件论中把过失理解为主观性构成要件要素(构成要件性过失)，在违法性论中把过失理解为主观性违法要素(违法过失)，并且在责任论中把过失理解为决定对行为人进行人格非难的行为人的内心要素(责任过失)。因而，毋宁说有必要以“结果预见义务”为中心来理解过失犯的注意义务。

但是，与此同时，大塚仁教授又指出：“结果的预见是只以行为人心理作用的知的一面为内容的，所以，即使作为注意义务，仅此也是不充分的。需要进而考虑行为人情意的一面，对此，应当考虑的是，预见了结果发生的人具有为实施避免发生结果所必要的一定作为或者不作为提供动机的义务。可以说，没有遵守这两种义务时，是没有认识的过失； 虽然是相应地遵守了结果预见义务，但是，懈怠了应该为避免结果而实施作为、不作为提供动机的义务时，是有认识的过失。”^[39]

依上所述，大塚仁教授对注意义务内容的理解，在以下四个方面表现出其特色：一是他主张在犯罪论体系的各个阶段分别讨论注意义务的违反。违反客观的注意义务时，成立构成要件过失，进而也成立违法过失。在违反了主观的注意义务时，成立责任过失。^[40]二是他主张作为过失要素的“不注意”是一种内心状态，因此，作为本来的注意义务，应当是一种内部性义务，即，应当保持一定内心态度的义务。所以，主张以结果预见义务为核心来把握注意义务。三是他主张作为内部性注意义务的结果预见义务的内容，不仅仅是预见结果发生这一项，而且还包括在此基础上应当给予自己采取回避措施动机的义务，也就是动机形成义务。违反预见义务时成立无认识过失，违反动机形成义务时成立有认识过失。四是他主张作为避免结果发生而必须采取某种外部态度的义务——结果回避义务，应当作为过失犯的实行行为来理解。这样就可以将过失犯的实行行为(作为、不作为)与故意犯中的实行行为(作为、不作为)进行平行的理解。

就上述三位学者的观点而言，笔者认为大塚仁教授的见解较为妥当。在日本，井上正治教授被公认是推进旧过失论向新过失论发展的先驱者。他在受德国学者恩吉施的过失论启发后，提出以意思努力为内容的不注意的内在行为对刑法上的过失概念而言是不必要的观点，并主张作为过失本体的注意义务，是指采取回避结果的意识、无意识的谨慎态度的义务——结果回避义务，并作为过失犯的违法性问题看待。^[41]可以说，在这一点上，井上正治教授功不可没。但是，他主张将结果回避义务的违反作为构成要件该当性及违法性问题，将结果预见义务的违反作为过失责任问题的做法，又显现出其旧过失论思想的残余，因此是不彻底的。这一点也为后来一些新过失论者所诟病。

木村龟二教授在其著作中对注意义务的具体内容作了较为详细的说明，而且将预见义务进一步划分为为了预见所必须的内部态度和外部态度两种形式。特别是其中的外部态度义务，可以说与德国学者所主张的“法的注意义务”，即收集信息义务有异曲同工之妙。不仅如此，木村龟二教授还区分了“预见”与单纯“集中注意力”两个概念，并指出单纯集中注意力只是属于预见义务中内部态度的一部分。可以说，这些都是他注意义务理论的特色。但是，他的观点在以下两个方面又存在不足：一是没有对注意义务进一步类型化并作为构成要件过失来把握； 二是对预见义务中的内部义务，仅限定为集中注意力的义务，失之片面。因为除了要预见结果发生之外，还必须形成一种避免结果发生的主观意思，或者说应当形成采取避免结果发生措施的动机的义务。

综上所述，大塚仁教授对注意义务内容的理解是较为全面的，而且他明确主张区分作为客观实行行为的结果回避义务的违反与作为主观构成要件要素过失的结果预见义务的违反，这样就可以避免前述日高义博教授所指责的体系混乱的缺陷。当然，大塚仁教授主张以结果预见义务为中心来把握注意义务的观点，从实务的角度来讲，略有不妥。因为，司法实务认定过失犯罪，主要是通过认定行为人对客观行为义务的违反来推定行为人对内心义务的违反，这一点从各国的刑事判决中所列举的主要事实就可以看出。所以，诚如德国学者恩吉施所言：“在过失评价的实务上，对外在谨慎的考察，有着比考察心理注意的怠慢更胜一筹的作用。”^[42]因此，笔者认为仍应以结果回避义务为中心来把握注意义务。