我国刑法学者关于注意义务标准的争论

三、我国刑法学者关于注意义务标准的争论

关于注意义务的标准问题，我国刑法学者一般分两个步骤来论述。即，一般先界定注意能力的意义，其次再对注意能力的选择标准进行论述。

(一)注意能力的界定

关于注意能力的内在涵义，我国刑法理论有两种不同观点。

第一种观点是认识能力说，主张将注意能力界定为主观的认识能力。具体为：在疏忽大意过失中，行为人具有注意能力却根本没有发挥这种能力，而在过于自信过失中，行为人虽然已经预见到结果发生的可能性，但是并没有充分发挥这种注意能力。因此，无论是有认识过失还是无认识过失，行为人都具有以认识能力为内容的注意能力。^[150]

第二种观点是认识能力·回避能力说，主张过失犯罪中的注意义务，不仅包括主观方面的注意义务，同时还包括客观方面的注意义务，因此，作为履行注意义务的能力，当然也不能仅限于主观方面，而应当是作为主观的认识能力和作为客观的回避能力的有机统一。^[151]据此，将注意能力界定为：“行为人对自己行为的违法性质、后果及社会意义的认识能力并能够控制自己行为避免结果发生的能力。”^[152]由于我国刑法理论通说主张过失犯罪中的注意义务内容，既包括作为主观义务的预见义务，也包括作为客观义务的结果回避义务，因此，与之相对，我国刑法通说理论也主张从认识能力和回避能力两个方面来把握注意能力的内在涵义。

(二)注意能力的标准

关于注意能力的标准，我国刑法理论也存在三种观点的对立。

第一种观点是客观说。该观点与上述德、日刑法中的客观说一样，也主张以一般人的注意能力为判断标准，至于所谓一般人的能力，则由审判人员根据自己的社会经验来判断。当然我国刑法学者所主张的客观说，也是一种修正的客观说，即不是以抽象的一般人，而是以特定的一般人为标准。具体来说就是，特定的一类人在这种场合下能够预见，而行为人属于这种特定人员，因此就应当预见； 同时根据客观标准进行类型划分，例如，有的依据职业，有的则依据年龄、文化知识水平、社会角色、生活经验等因素。

对于客观说的问题，我国学者赵秉志教授指出，在被告人的个人能力与一般人的能力相当时，没有问题。但是在被告人的能力低于一般人的能力时，以一般人的能力为标准追究被告人的刑事责任，显然与主客观相一致原则的理念背道而驰； 而在被告人的能力高于一般人的能力时，以一般人的能力为标准而否定被告人的过失罪责，显然又是放纵了犯罪，使刑法失去了保护社会的机能。^[153]

第二种观点是主观说。该观点主张，在判断预见可能性时，既要考虑行为人的年龄、知识、智力发育、工作经验以及所担负的职务、技术熟练程度等因素，又要考虑行为人当时所处的具体环境和条件。^[154]

第三种观点是折中说。与上述德、日刑法理论的折中说不同，我国刑法理论中的折中说主张以主客观相统一为标准，但是以主观标准为主。具体来说就是，能不能预见，属于人的认识因素，而各个人的认识是不能脱离各个人的具体情况的，所以不能提出过高的以至于他无能力达到的标准来要求他。只有这样做才比较切合实际。但是，强调主观标准，并不是否定客观标准在司法实践中的运用。因此，在判断是否预见时，应当从实际出发，实事求是，在具体分析行为人对其行为的危害结果能否预见时，既要注意到在当时的具体条件下一般具有正常理智的人对其行为的危害后果能否预见，作出初步的判断，更重要的是根据行为人自己的年龄状况等个人的情况来具体分析他在当时的具体情况下能否预见该结果。^[155]

对于这种折中说，赵秉志教授又指出，以主观说为标准的做法可以避免上述客观说的弊端，与刑法的基本理念相吻合。但是，由于这种主观标准缺乏一种定型性，以致在司法实务中单纯依靠主观说来判定行为人是否具有注意能力，得出的结论恐怕还不够可靠。因此在判断时，同时考虑客观标准，就可以为主观说得出正确结论提供保障。^[156]目前，折中说在我国刑法理论中处于通说地位。