外国刑法学者关于注意义务根据的观点

一、外国刑法学者关于注意义务根据的观点

(一)德国刑法学者的观点

德国刑法学者一般认为，刑法中的注意义务来源于德国民法典中有关民事活动领域的注意义务的规定，因此，应当以民法的“忽视社会交往中的必要的注意义务”这一公式，作为认定过失的客观标准，并作为对过失犯行为构成要件的补充。^[26]而要求行为主体负担注意义务的实质理由，则一般认为是禁止侵害法益，或者是基于保护法益的刑法目的。例如，耶赛克教授指出：“起决定性作用的是社会为了避免法益侵害所‘必须’的谨慎和注意。”^[27]施特拉腾韦特教授也指出：“禁止侵害法律保护的利益的原则性规范，是所有注意义务的起点。”^[28]由此可见，德国刑法学者一般认为，设置注意义务的实质理由在于保护法益不受侵犯。

关于注意义务的形式根据，李斯特早在其教科书中就指出：“事实上，这种对结果的认识要求每个人都能做到。它在大多数情况下包含于法律所承认的(《民法典》第276条)交易惯例之中，部分见于依特别法、勤务条例、政治章程等形式出现的大量具体的法律规范之中，部分见于调整职业、公务、商业关系中的行为规范之中。”^[29]但是，对于这些注意规范或者注意规则在认定过失犯时究竟起到什么作用，以及这些注意规范或者注意规则之间究竟处于什么关系，李斯特却没有详细论述。

与此不同，罗克辛教授关于注意规范的论述要详尽得多。虽然罗克辛教授否认注意义务这一概念的独立意义，但是，他仍然认为对注意规范的讨论，会使人们获得一些对认定过失犯有帮助的指导原则。因此，他在其刑法教科书中对注意规范进行了较为详细的论述。首先，罗克辛教授将注意规范分为两类：法律规范与交往规范。根据他在文中的论述，我们可以得知这两种规范的区别在于制定主体的不同。即，法律规范是指由享有立法权的立法者制定的行为规范，而交往规范则是由私人的利益团体制定的某些特殊领域内的行为规范。

在法律规范方面，罗克辛教授以交通法规为例展开论述，认为在许多生活范围中，立法者都会发布一些禁止危险的抽象规定。而且一般来说，违反这些规定就会创设一种不被允许的危险。但是，尽管如此，违反这些抽象规定并不一定会为这种危险提供基础，因为在纯粹概念性上是危险的，在具体案件中却能够不是危险的。在他看来，虽然存在抽象的谨慎义务，但是必须以可预见性为前提。而可预见性则总是取决于具体案件的情况，而不是依赖于是否存在一种抽象性规则的违反。所以，仅以违反交通法规就确定行为主体的可责性是不妥当的。显然，罗克辛教授在此区分了“作为规范意义上的抽象的注意规则”与“作为行为主体实际履行意义上的注意规则”。德国的刑事司法实务认为，前者是根据经验和思考对可能危险进行预见而产生的，因此，违反这种尽管抽象，却是以避免已出现过的结果为目的的法律规范，就被认为是创设了一种充分的危险，这就是形式上的注意义务根据； 而后者则要根据具体的案件情况，判断是否具有可预见性。^[30]

在交往规范方面，罗克辛教授列举了德国工业规范、德国电子技术协会手册、德国工程师指南以及体育规则等规范形式。他认为，虽然在实践中人们愿意使违反这些交往规范成为过失的基础，但是，这些规范不能具有与法律规范同等的效力，即不能像法律规范那样，违反这些交往规范就创设了一种不允许的危险。在他看来，这些规范中涉及的许可性风险的界限，不能由与利益相关联的私人机构以立法者同样的权威和客观性加以界定。这些规范可能从一开始就是错误的，或者因为技术的发展而过时，或者不符合具体的案件情况。所以，一方面当一种行为只是轻微地偏离了一个交往规范时，或者当安全以其他方式得到保障时，还不能认定为刑法所反对的危险； 另一方面即便遵守了这些交往规范，也不一定排除不允许危险的创设。因此，他得出结论认为，虽然这些规范具有指导作用，但是在认定过失犯时，法官的独立判断是必不可少的。^[31]由此可见，虽然罗克辛教授列举了一些注意规范，但是，他始终坚持主张，在判断是否创设了不允许的风险时，应当进行更为实质性的判断。

(二)日本刑法学者的观点

日本刑法学者对注意义务根据的论述也是从形式根据和实质根据两方面展开的，只是在具体论述上存在一定差异。

一种观点认为刑法上的注意义务并非一般的注意义务，而是仅限于特定的法律义务。例如，泷川幸辰教授指出：“属于过失上所特有的规范要素的注意义务并不是一般的注意义务，而是从特别法、职务命令、警察规则等规制着职业上、营业上的关系的法规中产生的特别法律义务，与不真正不作为犯中防止结果发生的法律义务有着相同的性质。”^[32]丸山雅夫教授也认为：“并非日常生活中的所有不注意都是作为刑法上的过失来评价的。所谓过失是违反法律要求的注意(注意义务)这个意义上的不注意(注意义务违反)，因此，只有这种不注意的行为才使过失犯得以成立。”^[33]

另一种观点则认为刑法上的注意义务不是特定的法律义务，而是基于共同社会生活所负担的一般注意义务。例如，江家义男教授指出：“注意义务系公民在社会生活上所应负担的一般义务，亦即法规范(社会生活秩序之法规范)使公民负担不得侵害他人法益之义务，而非根据法律或契约等特别发生之义务。”^[34]

还有一种观点认为，刑法上的注意义务既包括法律法规中明确规定的注意义务，也包括基于社会生活习惯、一般法理而产生的注意义务。即，注意义务的形式根据不限于法律、法规等成文的规范形式，还包括习惯、法理等非成文的规范形式。例如，阿部纯二教授指出：“注意义务是法的义务，因此其内容首先根据法令来规定(例如道路交通法上驾驶者的种种注意义务)，但是并不限于此，习惯或者条理上承认的注意义务也可以。”^[35]西原春夫教授也指出：“关于注意义务的内容，有时候在法令中也有明确的规定。例如，机动车驾驶中的安全行车义务(《道路交通法》第70条)和其他交通管理规则虽属行政管理规范所规定的作为与不作为的义务，在涉及具体的交通事故时，可以认为是已一般化了的注意义务。其他还有对医药品销售人员所规定的关于毒药与烈性药品处理方法的义务(《药事法》第44条)； 对于食品销售人员等规定的保持清洁卫生的义务(《食品卫生法》第3条)，等等。对于特定义务者所做的这一类规定的数量很多。但是对于导致犯罪事实发生的过失态度在法律上完全类型化是不可能的，是否具有注意义务和注意义务的范围最终还是要根据一般的道义、习惯等社会规范来决定。”^[36]

比较而言，笔者认为上述第三种观点较为妥当。不可否认，刑法上的注意义务是法律上的注意义务，具有法律义务的性质，因此，正如阿部纯二、西原春夫等学者所言，其内容首先应当由法律来规定。所以，将法律法规等成文的规范形式排除在刑法上注意义务形式根据之外的第二种观点显然是不合适的。然而，即便如此，也并非意味着绝对排除习惯、法理或者条理等非成文的规范形式能够成为注意义务的形式根据。诚如大塚仁教授所言：“注意义务也有由法令的规定来表示的……但是，必须以今日社会中复杂多样的行为环境为对象，适应各种事态，论及注意义务，所以，本来就不可能在法律上详尽规定所有的注意义务。因此，不能认为因为取缔法规没有规定所以不存在注意义务，也不能断定只要遵守了取缔法规就总是不缺乏对注意义务的履行……除了由法令规定的注意义务外，作为其补充，也必须承认以习惯乃至条理为基础的注意义务。”^[37]从目前日本刑法理论状况来看，多数学者都是根据上述第三种观点的论述来理解注意义务形式根据的。因此，可以说是一种通说观点。

但是，以习惯、法理或者条理等一般社会规范为形式根据的注意义务，与以法律法规为形式根据的注意义务相比，毕竟是比较抽象的。因此，如何在实践中准确认定是否存在注意义务、以及存在何种注意义务，而不至损害罪刑法定基本原则，便是理论上要解决的首要问题。而这一问题，从本质上来说，又与注意义务的实质根据问题相关联。对此，日本学者也有相关论述。例如，西原春夫教授认为：“注意义务在实践中经常与一定的犯罪事实和行为人的具体情况联系在一起，因此，必须对具体案件进行具体分析。”^[38]大塚仁教授也认为，应当适应具体的事案，考虑社会的现实要求，由裁判官适当地论定这种注意义务，并且主张借鉴德国刑法理论所使用的“社会生活上必要的注意”这一观念，从社会的实际要求出发来推导出注意义务。^[39]

笔者认为，日本学者对注意义务的实质根据，或者说对注意义务实质根据的判断标准的论述，单从其内容上来看无疑是正确的，但是仍然比较抽象，在实际判断时，有一定难度。例如，究竟如何判断“社会生活上必要的注意”，如何界定“必要”，刑法理论并没有提出具体标准或者提出合理界定的原则，这容易导致司法判断的随意性。

(三)意大利刑法学者的观点

意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼教授首先界定了注意义务的实质根据，他指出：“人类社会生活中的相互联系要求人们在进行各种可能涉及他人利益的活动时，必须采取适当的预防措施以避免危害这些利益，并将发生这种危害的危险限制在社会所能忍受的范围内。例如，交通规则规定或禁止一系列的行为，目的是为了减少道路交通本身所具有的危险，并防止这种危险变成实际的损害。”^[40]可见，他把刑法上注意义务的实质根据界定为源于人类社会生活中相互联系的要求，目的是为了防止危害他人的合法利益。接着，他根据《意大利刑法典》第43条的规定，对注意义务的形式根据作了说明，他指出：“根据刑法典第43条第1款的规定，以避免上述危害为目的的规则(或预防性规则)可以分为两类。当该款规定提到‘疏忽、不谨慎或无经验’时，指的是源于社会一般经验或科学技术经验的抽象规则(违反这些规则的过失即所谓的‘普通过失’)； 而当该款规定说到‘不遵守法律、法规、命令或纪律’时，指的则是包含于专门规范中的具体规则(违反这些规范的过失，人们称之为‘特殊过失’)。后一种规则必须是‘实际存在的’，其表现形式可能是‘法律’(或与法律等效的文件，如1955年关于防止生产事故的第547号总统令)，也可能是‘法规’(即具有规范性的行政文件，如有关道路法的实施细则)，还可能是‘命令’(即针对特定主体的行政行为，如在十字路口指挥交通的城市警察发出的指示)，或者是‘纪律’(即为规范某种活动而制定的内部规范，如企业的规章制度)。”^[41]可见，他从意大利刑法典的规定出发，将注意义务的形式根据分为两类：法定的形式根据与非法定的形式根据。其中，法定的形式根据包括法律或者与法律具有同等效力的文件、法规(抽象行政行为)、命令(具体行政行为)、纪律(企业内部规章制度、行业规则等)四种形式，非法定的形式根据则是指一般经验或者科学技术经验这类抽象的社会规范。这几种形式共同构成了注意义务的形式根据。