注意义务根据理论的分析与界定

三、注意义务根据理论的分析与界定

就注意义务的实质根据而言，外国学者一般从保护法益的刑法目的论出发，认为设置注意义务的根本原因或根本目的是为了保护法益不受侵害。对此，我国学者也持大致相同的观点，只不过我国学者将其表述为“保护社会共同生活秩序”，其本质上是一致的。笔者赞成中外刑法学者的这一界定，即注意义务的实质根据或者设置注意义务的实质理由在于保护社会关系不受侵害，从而维持稳定的社会共同生活秩序。至于我国学者所提出的“合理限定原则”，则主要是从合理限定注意义务的设定范围这一角度来讲的，它为立法者设置注意义务提供了政策向导，也为司法实务判断行为人是否违反了注意义务提供了参考。但是，笔者认为，这并非设置注意义务的实质理由，而是立法者在设置注意义务过程中应当注意把握的原则，即，既不能任意扩大，也不能任意缩小。所以，“合理限定原则”与“保护社会共同生活秩序”并非并列关系，而是对立法者设置注意义务以及司法工作人员判断是否违反了注意义务所提出的要求。因此，上述“递进两原则说”的观点较为妥当。

就注意义务的形式根据而言，外国学者一般主张两分说，即，法定的注意义务与非法定的注意义务，而我国学者的主张则五花八门。尽管如此，各种观点之间并没有实质性差异，最多只是因为分类繁简不同而造成的组合不同而已。笔者认为，从简洁明了的角度出发，上述两分说的观点比较妥当。即，注意义务的形式根据有法律规范与习惯法理两类，或者说是成文类与不成文类两种。其中，法律规范类中包括所有规定着注意规则的成文法律规范； 习惯、法理类包括基于先行行为、有注意规则的特殊行业规则、操作手册等形式。虽然有些行业规则、操作手册是以书面形式表现出来的，但是由于不是法定立法主体制定的，不能获得与法律规范同样的权威和客观，因此以划归到习惯法理类中为妥。正因为如此，这种习惯法理必须得到法律的认可才能成为注意义务的形式根据。所以，在司法工作者根据习惯、法理认定行为人是否负有注意义务时，还必须进行实质性判断。对此，我国学者提出了若干判断标准：一是判断行为人对这种注意义务是否有承诺； 二是判断该种注意义务本身是否符合法的精神； 三是判断行为人是否应当意识到或者已经意识到存在必须履行的注意义务。^[50]笔者认为，这些判断标准对司法实践具体认定基于习惯的注意义务具有重要的参考价值。

除了这些判断标准之外，笔者认为，还可以借鉴德国刑法理论中“规范的保护目的理论”来限制一般法律上的注意义务成为刑法上的注意义务。根据“规范的保护目的理论”，只有行为人造成的结果属于行为人违反的规范所保护目的、范围之内时，才能将该结果看成是该行为人的“成果”。关于这一理论，德国刑事判例中有两个非常著名的案件，常被学者作为教学案例而引用。其中一个案件的大致情况是：两个人在夜间骑着没有开启车头灯的自行车前后相随。前行者由于缺乏照明而撞上了迎面而来的第三名骑车人。但是，事后查明，如果后行者开启了自己车上的照明设备，那么前行者就会看到第三名骑车人，从而避免碰撞事故的发生。另一个案件的大致情况是：一位牙科医生在患者全身麻醉的状况下，为这名患者拔除了两颗牙后，这位患者却心脏停止跳动。虽然这名患者事前已经告诉医生，自己的“心脏有点毛病”，但是，这位牙科医生还是没有根据谨慎义务的要求请内科医生来会诊。但是，即使经过内科检查，这种心脏中的问题也发现不了，只是这位患者倒是可以由于内科检查的拖延而死得晚一些。

对这两则案例，罗克辛教授指出：“在这里，第二位骑车人骑着没有灯的车所进行的禁止性行驶，提高了第一位骑车人造成事故的危险性，同样，就像从一开始就可以看见的那样，没有内科医生的会诊，至少在时间上提高了手术的风险。尽管如此，结果归责看起来还是不合理的，因为照明要求的目的在于避免自己的车直接造成事故，而不是在于为另一辆自行车点灯来避免其与第三辆车相撞。同样，请内科医生会诊的义务不是服务于推迟手术这样的目的，以及由此产生的至少短期延长患者的生命这样的目的。因此，在这里实现的不是那种违反谨慎要求所要防止的危险，这样就使结果归责失败了。”^[51]

笔者赞成罗克辛教授的这一论断。因为，如前文所述，注意义务是一种具体的法律义务，是针对特定行为设定的，所以每一次注意义务都有其特定的保护目的和范围。希望行为人通过履行某项特定的注意义务来保护其本来的保护范围之外的法益的想法都是不现实的，也是过分的要求。因此，行为人虽然在现实上违反了某种注意规范，但是，是否能成为成立刑法上某个过失犯罪所要求的注意义务的违反，还必须判断该结果是否属于该过失犯构成要件中内在的保护规范所要保护的范围。如果得出否定结论，则排除行为人对刑法上注意义务的违反。

【注释】

[1]［日］平野龙一著：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第84页。

[2]参见［日］松宫孝明著：《刑法总论讲义》，成文堂2004年第3版，第205页。

[3]转引自［日］平场安治：《过失犯の构造》，载《井上正治博士还历祝贺·刑事法学の诸相》(上)，有斐阁1981年版，第311页。

[4]［日］藤木英雄著：《过失犯の理论》，有信堂1969年版，第38页。

[5]［意］杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年注评版，第195页。

[6]［日］西原春夫著：《刑法总论》，成文堂1977年版，第174页。

[7]［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，法律出版社2001年版，第691、692、695页。

[8]［韩］李在祥著：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第165页。

[9]参见甘雨沛、杨春洗、张文主编：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年版，第161页。

[10]胡鹰著：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995年版，第72页。持相同观点的还请参见林亚刚著：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第114页； 赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第301页。

[11]陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第240页。

[12]张小虎著：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年版，第333页。

[13]陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾三民书局1988年版，第317页。

[14]林山田著：《刑法通论》(下册)，作者发行(增订七版)2001年版，第161～162页。

[15]陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第240页。

[16]张小虎著：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年版，第337页。

[17]参见［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第1卷)，犯罪原理的基础构造(1997年第3版)，王世洲译，法律出版社2005年版，第715页。

[18]［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第404页。

[19]［日］山中敬一著：《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第356～357页。

[20]［日］山中敬一著：《刑法总论》Ⅱ，成文堂1999年版，第598页。

[21]参见［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第1卷)，犯罪原理的基础构造(1997年第3版)，王世洲译，法律出版社2005年版，第716页以下。

[22]关于这种实质性判断，笔者将在本书第三章“注意义务的限制论”中详细阐述。

[23]有关详细的论述，笔者将在“注意义务的内容”一节中介绍。

[24]参见高艳军、杨立新：《疏忽大意过失犯罪主观责任的认定》，载《东北大学学报(社会科学版)》2003年第1期，第49页。

[25]卓泽渊主编：《法理学》(第四版)，法律出版社2004年版，第83页。

[26]参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第691～692页。

[27]参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第691页。

[28]［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第404页。

[29]［德］李斯特著、施密特修订：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年修订译版，第305～306页。

[30]参见［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第1卷)，犯罪原理的基础构造(1997年第3版)，王世洲译，法律出版社2005年版，第716页。

[31]参见［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第1卷)，犯罪原理的基础构造(1997年第3版)，王世洲译，法律出版社2005年版，第716～717页。

[32]［日］泷川幸辰著：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第90页。

[33]［日］井田良、丸山雅夫：《ケーススタディ刑法》，日本评论社1997年版，第117页。

[34]转引自洪福增著：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988年修正再版，第273页。

[35]［日］阿部纯二等编：《基本法コンメンタール改正刑法》，日本评论社1995年版，第68页。

[36]［日］西原春夫：《过失认定的标准》，载［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社、日本成文堂1997年版，第257页。

[37]［日］大塚仁著：《刑法概说(总论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第200页。

[38]［日］西原春夫：《过失认定的标准》，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社、日本成文堂1997年版，第257页。

[39]参见［日］大塚仁著：《刑法概说(总论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第200页。

[40]［意］杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年注评版，第195～196页。

[41]［意］杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年注评版，第196页。

[42]参见胡鹰著：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995年版，第76—78页； 持相同观点的还请参见周光权著：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1998年版，第52～66页。

[43]参见姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第289页； 持相同观点的还请参见张小虎著：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年版，第341～342页。

[44]参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988年修正再版，第275页； 持相同观点的还请参见林亚刚著：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第115～116页。

[45]参见陈兴良著：《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版，第178～179页。

[46]参见高铭暄等主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第266页。

[47]参见姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第288页。

[48]参见周光权著：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1998年版，第48～49页。

[49]赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第317页。

[50]林亚刚著：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第123～126页。

[51]［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第1卷)，犯罪原理的基础构造(1997年第3版)，王世洲译，法律出版社2005年版，第256页。