注意义务性质的界定

二、注意义务性质的界定

综上所述，笔者认为刑法中的注意义务主要有以下几个方面的性质：

(一)刑法中的注意义务具有法律性

根据理论上的一般界定，所谓义务的法律性，是指法律对社会主体的行为提出的要求，是法律具体明确规定的义务。^[25]具体到刑法中的注意义务，则是指这种义务是刑法对社会主体所提出的要求。但是刑法中注意义务的法律性与其他法律义务的法律性有所不同。即，各国刑法中有关过失犯的规定，均没有明确揭示出注意义务的内容，大量的注意规范由刑法之外的法律法规等形式规定。因此，为了确定注意义务的具体内容，必须由法官进行补充解释。所以，理论上一般认为过失犯的构成要件是一种开放的构成要件。即便如此，刑法中的注意义务也不失为是一种法律义务，因为规定于其他规范中的注意规则是否能成为认定过失犯成立的依据，最终是要根据刑法规范来评价的。换言之，虽然刑法中过失犯的构成要件没有明确揭示注意义务的具体内容，但是在援引其他规范，包括不成文的习惯规范，来认定刑法中注意义务违反时，必须经过刑法规范的评价。经过刑法规范评价的其他规范中的注意规则，就可以成为刑法中的注意义务，也就具有决定过失犯成立与否的性质。

(二)刑法中的注意义务具有强制性

所谓强制性是指由国家强制保证实施的特性。所有的法律义务都具有强制性，这一点是没有争议的。既然刑法中的注意义务也是法律义务的一种，那么它理所当然地也具有国家强制性。这种强制性具体表现为，在行为主体具有履行注意义务的能力而没有履行义务，并造成法定危害结果时，就会受到法律的制裁。例如，驾驶汽车的场合，应当履行注意前方的注意义务。如果驾驶者没有履行这种义务，从而与迎面而来的汽车相撞，造成交通事故的，依刑法规定应当追究其相应的刑事责任。

(三)刑法中注意义务具有具体性

作为法律义务的一种，刑法中注意义务是一种具体的义务。这种具体性表现为注意义务都是针对具体状况所设置的。例如，在驾驶汽车前，要求履行检查车况的义务； 在驾驶过程中，要求履行注视前方、正确操作的义务； 在驾车转弯时，要求履行查看后方来车情况的义务，等等。法律不可能为某种行为规定一种笼统的注意义务，否则就不利于为行为主体提供具体的行为标准，从而也就不利于实现规范行为主体的行为，以及保护社会关系不受侵害的刑法目的。当然，社会规范的普遍适用性，决定了其规定的注意义务也不可能是完全、绝对的具体。一般情况是，注意规范将可能引发危害结果的行为情况的类型化，并根据不同的类型情况，分别设置注意规则。所以，注意义务的具体性是一种相对的具体性。因此，在认定具体案件中行为人是否违反了注意义务，还必须结合案件的具体情况，比照注意规范的规定，进行具体的判断。

(四)刑法中注意义务具有主客观统一性

如前所述，本书所主张的刑法中的注意义务是客观行为义务与主观心理义务的有机统一体。客观行为义务就是指行为主体在客观上必须履行一定作为或者不作为的义务； 主观心理义务就是指行为主体在主观心态上应当履行的小心谨慎的义务。这两种义务之间具有紧密的联系，从实现保护法益的刑法目的来讲，只有同时履行这两种义务才能最终达到保护社会关系不受侵害的目的。因为保护社会关系，最终是要通过采取一定结果回避措施来实现的，而采取结果回避措施也要由一定的主观心理来支配。从认定过失犯的角度来讲，也只有认定行为主体同时违反这两种义务，才能肯定过失犯构成要件的成立。所以，刑法中的注意义务是一种主客观统一的法律义务。