外国刑法学者关于注意义务的界定

一、外国刑法学者关于注意义务的界定

外国刑法学者，特别是德、日等传统大陆法系学者(以下简称德、日刑法学者，或者德、日学者)，一般都侧重从注意义务所包含的内容入手展开对注意义务的界定。归纳起来主要有以下几种观点：

第一种观点认为，注意义务是指使精神紧张而预见结果可能发生的一种主观心理义务。这种主张一般由立于旧过失论立场的学者所倡导。例如，日本学者平野龙一教授指出：“所谓注意义务的违反，是指欠缺精神紧张的状态。”^[1]松宫孝明教授也指出，过失犯所特有的注意义务是指集中意识、收集情报的义务。^[2]内藤谦、中山研一、山口厚、曾根威彦等学者均持这种主张。

第二种观点认为，注意义务是指采取某种措施以回避结果发生的客观行为义务。这种主张一般由立于新过失论立场的学者所倡导。例如，日本学者井上正治教授指出：“所谓注意义务，是指应当回避结果的意识·无意识的谨慎态度，即结果回避义务。”^[3]藤木英雄教授也指出：“这里所谓的注意义务，专指对法益惹起的过程能否认定为过错行为的定型把握的标准。”“即，注意义务的内容是在具体情况下为了防止结果发生而实施所要求的适当作为·不作为。”^[4]另外，意大利学者杜里奥·帕多瓦尼教授也将注意义务界定为客观行为义务。根据他的论述，所谓注意义务就是指：“人类社会生活中的相互联系，要求人们在进行各种可能涉及他人利益的活动时，必须采取适当的预防措施以避免危害这些利益，并将发生这种危害的危险限制在社会所能忍受的范围内。”^[5]相比前面两位日本学者的界定来说，帕多瓦尼教授的界定内容丰富，富于特色。它不仅包括了注意义务的内容(必须采取适当的预防措施以避免危害这些利益)，还包括了注意义务的来源(人类社会生活中的相互联系的要求)、注意义务的条件(进行各种可能涉及他人利益的活动)、注意义务的限度(将发生这种危害的危险限制在社会所能忍受的范围内)。

第三种观点也认为，注意义务是回避结果发生的义务，但是与第二种观点不同的是，这种观点仍然认为注意义务是一种主观心理义务，而非客观行为义务。具体来讲，就是主观上应当“考虑”采取客观回避措施的心理义务。这一观点为日本学者西原春夫教授所主倡。他在其教科书中写道：“所谓不注意就是指违反注意义务的内部态度。关于注意义务的内容有种种见解的对立，本书认为是指应当回避犯罪事实实现的义务(以下称为结果回避义务)。当然，过失犯中的注意义务与不作为犯中的作为义务不同，是应当采取内部态度的义务，因此要注意的是，这里所谓的结果回避义务不是应当采取一定的结果回避措施(为回避犯罪事实客观的作为·不作为)的义务，而是应当考虑、关注采取这种措施的义务。”^[6]

第四种观点认为，注意义务是一种客观行为义务与主观心理义务的统一体。这种观点认为注意义务同时包括作为客观行为义务的结果回避义务，与作为主观心理义务的结果预见义务。这一观点无论是在德国刑法学界，还是在日本刑法学界，都可以说是一种主流观点。例如，德国学者耶赛克教授指出：“处罚过失行为的每一种法规，均要求每个人使用客观要求的注意义务，这种注意义务是避免构成要件的实现所必须的。”而“由一般的注意要求产生的首要的注意义务，在于认识被保护的法益所处危险和正确的评价。因为，为避免损害所采取的所有措施，均依赖于对迫近危险的种类和程度的认识”。同时，“从危险的认识可能性中产生了避免发生构成要件该当结果而应当采取的适当的外在行为义务”。^[7]日本学者团藤重光、大塚仁、福田平、大谷实、佐伯千仞、内田文昭、吉川经夫、佐久间修、野村稔、西田典之等人也都持这种观点。另外，韩国学者李在祥教授也主张这一观点，他指出：“注意义务的内容在于认识(预见)可能通过具体的行为发生的保护法益的危险且为了防止结果的发生而采取适当防御措施。因此，注意义务将预见义务与避免结果义务作为其内容。”^[8]