我国刑法学者关于注意义务根据的观点

二、我国刑法学者关于注意义务根据的观点

(一)关于注意义务形式根据的观点

关于注意义务的形式根据，我国学者之间也有不同观点。主要有以下几种：

第一种观点是两分说。这种观点认为注意义务的表现形式有法律规范与习惯法理两种。其中，前者又包括法律、法令、规章等形式； 后者又包括基于业务规则、先行行为、委托合同等形式。^[42]

第二种观点是三分说。这种观点认为注意义务的表现形式有法律规范、习惯常识、先行行为三种。^[43]与两分说不同的是，这种观点将先行行为从习惯法理类中独立出来，作为一种独立的注意义务渊源形式。

第三种观点是四分说。这种观点认为注意义务的表现形式有法律规范、习惯及条理、先行行为、其他日常生活中的注意规则。^[44]这一观点与前述三分说所不同的只是增加了一个兜底项。

第四种观点是五分说。这种观点将注意义务分得较细，认为注意义务的表现形式有刑法强行要求主体承担的法律义务、其他行政或业务管理法规规定的义务、职务或业务上所要求的义务、接受委托或者契约的义务、通常常识和习惯要求的义务。^[45]

(二)关于注意义务实质根据的观点

关于设立注意义务的实质根据，我国刑法学者之间也存在一定争议，归纳起来大致有以下几种观点：

1.两原则说。这一观点认为，设立注意义务应当坚持两条原则：第一，预见义务的确定应有利于促进人们学习科学文化知识，增长才干，胜任自己所从事的工作，而不挫伤人们学习科学文化知识，掌握先进技术的热情； 第二，预见义务的确定，既要有助于促使人们严肃认真地对待自己的行为，又要把这种义务限制在维护社会秩序所必需的合理限度之内，不致对人们提出过苛的要求以致过分地消耗其注意力，给人们的社会活动带来严重的不便。据此认为，对合理合法的行为不能令行为人负有注意义务。^[46]

2.三原则说。这一观点认为，设立注意义务应该坚持三条原则：一是切实合理地保护社会关系不受侵害； 二是加强行为人的责任心，对他人负责，对社会负责； 三是对特别行业的人员设立特别义务使他们胜任本职工作，不能用这种特别义务苛求于一般人。据此认为，对于合理合法的行为，行为人也负有注意义务。而对注意义务应当根据一般的观念要求，立足于维护社会关系的必要性和相当性予以合理的判断，而且，应当认识到外国刑法理论中可以容许的危险理论和信赖原则对进一步合理确定注意义务的内容和范围具有重要作用。^[47]

3.一个观念两个原则说。这一观点认为，设立或确定注意义务，应当遵循一个观念前提和两个基本原则。这个观念前提，从根本上讲，是指注意义务是社会生活秩序所要求的，但这种社会生活秩序所要求的注意义务绝不是抽象的，它必须通过法律、法规加以明确。而法律、规则、契约所确定的注意义务，也正是为了贯彻、落实社会生活秩序的一般要求，两者不是对立的，不能将其割裂开来。两个基础原则是：(1)保护社会共同生活基本秩序原则。注意义务的来源范围不能确定过窄，否则，有可能使法益受到侵害而最终危及社会共同生活的基本秩序。(2)合理限定原则。即注意义务来源范围的确定，应当有利于加强行为人的责任心，迫使他增强对他人负责、对社会负责的精神。尤其是以特别行为从事业务工作的人，更应当要求他增强工作责任心，胜任本职工作。但是，注意义务来源范围的确定，又不能漫无边际，否则就会使行为人“无法注意”，使行为人在日常生活中总是陷于“应当谨慎注意”的阴影中，而羁绊其行动，阻碍社会的循序发展。^[48]

4.递进两原则说。这一观点是在上述第三种观点的基础上发展而来的。它认为，“切实保护社会共同生活秩序原则”与“合理限定原则”之间其实是一种递进关系，而非并列关系。在合理限定原则方面，该观点也提出了自己的观点，即“在合理限定注意义务的范围时，不应当孤立地看待某一方面或某一种因素，而应当综合考虑以下因素：注意能力(一般人的注意能力与高于一般人的注意能力)、行为的危险程度、行为对社会的重要程度、行为所处的特定的环境和条件等因素，同时考虑可以允许的危险的理论和信赖原则在减轻、缓和及免除注意义务时的具体适用”。^[49]