德国刑法学者关于注意义务标准的争论

一、德国刑法学者关于注意义务标准的争论

在德国刑法理论中，关于注意义务的标准问题，大致可以分为主观标准说、客观标准说和双重标准说。“二战”前的德国刑法理论中，主观标准说几乎处于绝对的通说地位，例如，李斯特、E.施密特、吕梅林(Rümelin)、V.希佩尔(V Hippel)、埃克斯纳(Exner)、科勒(K9hler)、贝林(Beling)、M·E.迈尔(M.E. Mayer)、梅茨格尔(Mezger)、宾丁(Binding)、弗兰克(Frank)等诸多学者都持主观标准说。“二战”后，主观标准说的支持者日渐减少，与此同时，双重标准说的支持者迅速增加，一跃成为德国刑法理论的主流学说。例如，韦尔策尔(Welzel)、博克尔曼(Bockelmann)、埃泽尔(Eser)、汉斯·海因里希·耶赛克、H.迈尔(H.Mayer)、布莱(Blei)、韦塞尔斯(Wessels)、许内曼(Schünemann)、布格施塔勒(Burgstaller)、毛拉赫(Maurach)、罗克辛、克拉默(Cramer)、库伦(Kuhlen)等多数学者都持双重标准说。而且，当前德国判例的主流意见也主张这种双重标准说。但是，在进入20世纪70年代以后，主观标准说再次抬头，受到了萨姆松(Samson)、冈特·施特拉腾韦特、京特·雅各布斯(Günther Jakobs)、奥托(Otto)等学者的有力支持，因而再次成为德国刑法理论中的有力学说。下面，笔者将对德国学者的观点进行简要介绍。

(一)主观标准说的若干考察

主观标准说的主旨是根据行为者本人的认识能力与行为能力来判断是否具有结果预见可能性与结果回避可能性，从而限定注意义务的范围，为追究行为者的过失责任提供基础。

1.“二战”前的主观标准说^[118]

(1)弗兰克的主观标准说。弗兰克将过失的要件分为六个部分，即，可罚行为的外部构成要件的实现； 故意的不存在； 不小心； 这种小心是必要的(社会生活上必要的注意)； 能够期待行为者小心； 构成要件实现的个人的预见可能性。他认为：成为问题的“小心”不是对通常人是否可以期待，而是对行为者是否能够期待，因此，冷静的男性比神经质的女性能够被期待更多的小心； 不疲劳的劳动者比过度疲劳的劳动者能够被期待更多的小心； 受过教育的人比没有受过教育的人能够被期待更多的小心。当然，在不具备必要的能力、知识、熟练程度的场合，行为者在参与要求更高注意能力的活动领域时就已经存在“不小心”了。关于这种对行为危险性的认识也必须以个人为标准进行判断，因此，该当构成要件的实现对行为者来说必须是可以预见的。同时这里的“小心”一词是在减小结果发生危险的外部处置措施意义上来讲的，因此，有关的遂行能力(采取外部处置的行为能力)以及预见能力都应当由行为者本人的情况来决定。^[119]

(2)李斯特的主观标准说。李斯特在其教科书中这样写道：“现在的问题是，此等法律要求如何获得对特定结果的认识，事实上，这种对结果的认识要求每个人都能够做到。”“但是，仅仅存在预见要求本身还不足以使缺乏预见作为有责出现。”“只有当预见要求在可能的情况下才能够对行为人的动机过程起到决定性的作用，以致行为人能够对其行为的构成要件该当性和社会危害性有所认识时，才属于这种情况。”“鉴于行为人个人的智力水平，这就必须公正合理地期望行为人能够遵守预见要求，并因此对‘结果’有预见。只有这样，才能说行为人具体的缺乏预见是违背义务的、有过错的。”^[120]可见，李斯特把“注意要求”本身与“预见可能性”作了区分。即，法秩序对周围环境情况所命令的必要注意的程度，一般不由行为者的特殊资质来决定，而应根据所实施的行为的客观性质来决定。而行为人是否有可能达到这种要求，则必须以行为者的全部以及行为瞬间的精神能力为基准进行判断。^[121]

(3)埃克斯纳的主观标准说。埃克斯纳的主观标准说是比较有特色的学说，他从决定论的立场出发阐述了关于注意义务标准的问题。在责任论中，他主张所谓“感情责任论”，反对通说的“心理责任论”以及由霍尔德·冯·费尔内克(Hold.V.Ferneck)所主张的“悟性责任论”。埃克斯纳认为，在无认识过失的场合，由于行为者并没有以自己的谨慎面向特定危险状况的诱因，因此，通说对这种特定危险状态的不知的非难，在心理学上来说是不可能的，而且根据基于意思瑕疵的注意义务违反的通说，也无法根据结果的轻重大小做出不同的处罚。因此，在他看来，过失的责任根据是以行为人对结果的无认识以及结果偶然发生为条件的，并且采取与故意犯的意思责任不同的“悟性责任论”的学说，对完全不具有联想结果发生的知识的场合也主张予以处罚的做法也是不妥当的。所以，埃克斯纳主张过失责任的根据在于行为者出乎意料地侵害法益的原因是对法益义务违反的轻视，而这种轻视是由行为时的客观环境以及行为者自身的知识、判断能力所决定的，因此，在外部的情况、行为者的知识及其身体能力的不足不是决定结果无法预见的原因时，才能够肯定行为者具有结果预见可能性。当然，在不具备特定能力而从事要求具有这种能力的危险行为的场合，仍然可以承认接受过失的责任。^[122]

从上述的介绍来看，三位学者的论述各有特色，同时也各有缺陷。弗兰克明确提出预见可能性、回避可能性分别以行为者的预见能力、遂行能力为基准进行判断，而且从其阐述的过失犯的要件来看，应该是将预见可能性、回避可能性的判断置于有责性阶段加以论述。但是，他没有区分注意义务的要求本身与预见可能性、回避可能性的不同，在注意义务的要求问题上，究竟是应该针对通常人的能力来确定，还是针对个别的具体的行为者来确定，没有明确说明。李斯特虽然明确区分了注意要求与履行可能性，并主张前者以客观情况为标准，面向全体行为人； 后者以行为者本人的注意能力为标准，突出个体特征，是其理论的特色所在。但是，在完全依行为者个人的注意能力来判断预见可能性时，在素来轻率的人违反注意义务而引起危害结果的场合，就会得出不能履行注意义务而不受处罚的结论，而这一结论显然是不能被社会普遍的价值观所接受的。埃克斯纳虽然主张接受性过失责任的概念，在结论上缓解了上述轻率者责任问题的矛盾，但是与弗兰克一样，也没有区分注意能力，而且其主张的决定论显然也与现代刑法的思想基础背道而驰，因而也存在不足之处。

2.“二战”后的主观标准说

(1)施特拉腾韦特的主观标准说。施特拉腾韦特在其教科书中批判了在德国处于主流地位的双重标准说，认为这种主张在构成要件该当性中采用普通人标准的观点，在某些场合会干预过宽，而在别的场合又显得保护力度不够。例如，在要求行为人尽到超出其控制事件过程能力的注意义务，即，在行为人的注意能力低于通常人注意能力的场合，该标准就是干预得过宽，因为法律始终只要求人们去做他们能力所能及之事。如果不考虑义务人的自身情况，那么这些人都应当归责。另一方面，在行为人的注意能力超出通常人注意能力的场合，这一标准又显得缺乏力度。例如，一个出色的游泳运动员在救助一名溺水游泳者时，只使用了普通人的游泳技术以至于延误了救助时间而导致溺水者死亡。在这个场合中，没有人会质疑这个游泳运动员应当承担责任，但是，如果不考虑行为人的特殊能力，只是以通常人的能力为标准进行判断的话，必然就会得出这名游泳健将不负责任这一不能被人们所接受的结论。所以，此时也应当考虑行为者自身的“特殊能力”。因此，与作为犯罪里的情形一样，在过失犯罪中，确定一个“正确的”、在法律上无可指责的、如果与其偏离就会满足构成要件的行为时，不仅必须考虑到一般规范，还必须考虑到行为人的行为可能。换言之，过失犯罪的构成要件中，除了导致结果发生，还包括违反了按照行为人个人能力而确定的义务。^[123]

(2)雅各布斯的主观标准说。雅各布斯在对卡尔·恩吉斯(Karl·Engisch)的“外部注意义务”概念进行分析的基础上，得出了外部的注意义务不具有固有的规范地位，而只能归结为内部注意义务的结论。同时，他认为这种内部的注意义务，都假定行为人有回避结果的动机(在这个限度内是客观的)，除此之外，还应当将行为者实际拥有的资源、知识、能力作为前提来认定。结果发生的认识可能性是回避可能性的心理前提，而且回避可能性属于行为规范的内容，因此，没有结果发生的认识可能性就没有责任。但是，即使是所有人都具有控制、抑止行为的动机，也不能要求行为人抑制、控制所有的行为，能够通过这种控制、抑制动机来控制的行为，只能是行为人能够认识到自己所预见的行为就是那种行为(侵害法益或可能的行为)。因此，行为人能够控制、制止的不注意的行为也只有是行为人个人对自己所为的不注意行为有认识的场合。因此，在行为规范中，在除了应对规范的动机能力之外，还应当纳入个人的能力等因素。^[124]雅各布斯的观点归纳起来就是，“义务”以“可能”为前提而产生，侵害犯的本质要件是结果(侵害)的回避可能性，在这一点上故意犯与过失犯应当尽可能平行地构成。因此，作为回避可能性的前提，要求行为人个人的身体行动能力以及主观的认识能力。

从上述介绍的情况来看，学者们一般是从法规范的注意要求本身出发，主张法规范中的注意要求也是以行为者本人的注意能力为限制条件的。即，法律不会要求人们做出超越自身能力的行为。因此在论及不法行为构成的阶段，主张以行为者的注意能力为标准进行判断，在否定回避可能性时直接否定不法构成的符合性本身。当然在这种情况下，也有学者承认“接受性过失责任”以缓解主流学说对主观标准说的批判。

但是即便如此，笔者认为这一学说仍然存在几个疑问。其一，主观标准说特别是战后的主观标准说，主张将行为者本人的注意能力作为回避可能性的判断标准而纳入构成要件符合性阶段的做法，使得构成要件丧失了类型性意义。本来不法构成要件符合性是一种类型的、抽象的判断，是一种适用于一般人的判断，将行为者个人的注意能力纳入这一阶段作为判断标准，势必破坏这种类型化特点，从而使不法与责任的区别变得十分模糊。其二，主观标准说有使法规范弱化之嫌，特别是战后主观标准说的学者一般都主张法规范在规定注意义务时，必须是以行为人个人的能力为标准。但是，如果这样的话，就会使得法规范丧失了作为适用于全体行为人行动规则的规范性质。而且事实上，法规范根据不同行为人的不同能力设定出无数的注意规范本身也是不可能的。其三，根据雅各布斯的论述，无法预见其行为结果的人的行为不是违法行为，这样就把个人对结果的预见可能性提高到规范违反这一高度。同时，他认为预见可能性是回避可能性的一部分，回避可能性又是规范违反的前提。这样的话，规范就以结果的预见为对象，也就是一种结果预见的命令。但是雅各布斯又是坚决反对这一点的，即，能够避免的是可以认识的结果，只是，在刑法上重要的不是认识结果(否则过失就变成故意)，而是避免结果。这样的话，预见能力的缺陷就不能排除规范违反。

尽管有这些疑问，战后的主观标准说还是给了我们以有益的启示，即，在行为者具有特别能力时，应当适当地考虑，并加以利用这种特别能力。例如，上述施特拉腾韦特所举的游泳运动员的例子就是很好的说明。但是，具体在什么情况下应当考虑行为人的这种能力，还需要进一步研究。

(二)客观标准说的若干考察

客观标准说的主旨是根据法所要求的对通常人的注意能力为标准来认定注意义务。在德国刑法理论史上，持客观标准说的学者主要是近代学派的学者，而且在理论上始终未获得主流学说的地位。李普曼(Liepmann)、冯·巴尔(v.Bar)、霍尔德·冯·费尔内克、曼海姆(Mannheim)是其代表。

李普曼指出：“关于过失行为的答责范围，不能根据个人的资质与能力来精确化，决定性的是该当社会组织中，由经验获得的，且从一般的文化观与特殊职业的评价来看是必要的平均的行为。”特别是关于刑事责任这种公法上的诸原则，“不是以个人的预见可能性而是以平均的预见可能性来决定。一定文化阶段中对维持社会生活不可欠缺的、客观的注意尺度决定着法的答责性程度”。“只有这样，应对法概念判断的平等性才成为可能。”虽然世上存在异常的担心以及异常的不在意，但是“法不能依从任何一种极端，如果负责的程度时常被行为者个人的资质所左右的话，那么就违反了法的‘客观倾向’。”^[125]当然，李普曼也主张根据不同的活动领域分别认定注意义务，只是在具体判断标准上仍然是客观的。

与李普曼持大致相同见解的是冯·巴尔。他指出：“成为过失基准的，究竟是个人的精神能力，还是客观的基准?依我个人的见解，应当是后者。严格来说，人们依据个人的精神资质能够充分预见什么的问题，是无法解决的。人们能够决定的只是他是否已经预见。在他没有预见的场合，根据他自己的基准，就是无法预见的。”“因此以个人的精神能力为基准的判断，是恣意的判断。”^[126]从这一论述来看，巴尔显然是从决定论的立场出发采取客观标准说的。即，在他看来，人没有预见时，对行为者本人来说就是无法预见的，如果依行为者个人的注意能力为标准进行判断的话，就会招致法的安定性的破坏，所以，为了维持法的安定性，应当以客观的法的要求为标准。当然，巴尔也不是完全无视个人的身体特征，即，“在身体的属性与状况，例如听觉障碍、近视、疲劳、行为时的外部环境中，情况就会有所不同。即使无视这种有瑕疵的身体属性或者存在外部的不利状况，在存在必须实施行为的合理诱因的场合，也应当考虑上述因素。”^[127]

在客观标准说中，论述比较有特色的是霍尔德·冯·费尔内克的观点。他从“悟性责任论”的立场出发，展开了对注意义务标准的论述。他认为，责任是对规范的违反，责任应当从行为者的心理产生，因此只有“有认识过失”的场合才是本来的责任。而在“无认识过失”的场合，就无法对之构建一种规范。由于行为者之间存在能力上的差别，立法者例外地也会处罚没有认识到结果的场合。对于这种处罚，需要一种新的责任理论为之提供依据，而传统的心理、主观责任论显然无法做到这一点。因此，不得不采取所谓“悟性责任论”来说明无过失的责任根据。具体来讲，例如，忽视了医学的进步，结果，尽管已经尽了最大努力还是致患者死亡的医生，应当认定过失致死的责任。尽管可以证明医生是因为某种个人的事由没有在其业务上尽善尽美，但是在没有达到立法者所要求程度的悟性这一点就是值得责难的。据此，费尔内克认为，无认识过失的责任，是因为无知或偶然而产生的责任。当然，他也认为责任的范围应当以可能性来划定，只不过这种可能性的标准，根据其悟性责任论的观点，只能是客观的。^[128]

客观标准说着眼于规范适用的普遍性、平等性，而主张注意义务标准的客观性，这一点是值得称道的。因为立法者在设定注意规范时，就是以不同场合中平均人的注意能力为标准的。但是这一观点与上述主观标准说的立场正好相反，走向了另一个极端。因为，为了实现个案的公平，还必须考虑行为人本身的注意能力，否则就会抹杀个人能力之间的差异性。

(三)双重标准说的若干考察

双重标准说是目前德国刑法理论中的主流观点，其主旨是区分不同阶段中的注意义务来确定注意义务的认定标准。即，在不法行为构成方面以客观标准认定，而在责任阶段则以主观标准来认定。

例如，耶赛克认为：“过失是根据双重标准决定的：一方面，首先要斟酌的，鉴于在特定的危险状态不欲的法益侵害，客观上要求什么样的行为； 另一方面，根据行为人的人格以及能力，要考虑能否要求行为人为此等行为。”随后，他在“过失犯的不法构成”以及“过失犯的责任”两个标题下分别对两种标准进行了论述。首先，作为过失犯不法构成的客观注意义务违反，起决定性作用的是“社会为了避免法益侵害所‘必须’的谨慎和注意，而不是事实上的使用”。“在认识危险性时要求行为人的注意义务的标准，是‘行为人所属的社会生活领域里认真的和谨慎的人’，而且行为人在所处的具体情况下就是这样的人。”其次，作为过失犯的责任，对客观注意义务的认识可能性和履行可能性的要求，起决定作用的是“行为人能够认识和实现根据客观标准向他提供的注意义务的个人能力”。即“行为人自己在智力、经验及知识方面所具有的水平(主观标准)”。关于个人能力的考虑方式，他进一步指出：“只有如下的方法才是可能的，即年龄、智力和理解力等诸方面与行为人相当的‘他人’，如果处于与行为人同样的位置和处境，根据我们的经验，有能力满足为回避构成要件该当结果而提出的内存的或外在的注意义务要求。”而“无所顾忌、漠不关心、疏忽大意之类的个人人格缺陷，不能免除行为人的责任”。在不能非难行为人的情况方面，他还列举了身体缺陷、理解错误、知识不足、经验缺失、年龄的增加导致身体的衰退，以及存在行为人无法解决的特殊的情境困难等因素。当然，这种情况下，可以承认有接受性过失的责任。^[129]

罗克辛教授在赞成主流观点的基础上，对行为人的注意能力高于通常人的注意能力的场合，如何认定注意义务提出了新的观点。他认为，在行为人的能力超出平均水平时，应当对这种“过剩的能力”加以利用。例如，一名游泳世界冠军在业余时间从事救生员工作时，能够游得比其他同事快一倍，那么，在抢救溺水者的时候，他就不能仅仅游出与别人一样的速度，从而使遭遇不幸的人淹死。罗克辛教授的这一观点显然是从其预防性刑法目的立场出发而提出的。他认为对可以避免的法益损害，就应当尽可能地加以避免。当然，他也明确指出，基于责任主义原理，不得将这种对过剩能力的要求无限制地扩大到一般人身上，而且并非要求一种额外的努力或最好的成绩，而是他更高水平中的平均水准。例如，并不要求上述救生员游出他拿到世界冠军时的速度，只要求他游得比一般人快就够了。^[130]

综上所述，根据这种双重标准说，在行为人的能力低于平均人的能力时，行为人的行为仍然满足了有关过失犯的不法构成，只是由于超出了行为人自身的能力范围而得以免除有责性。如果行为人认识到自己不具备要求的注意能力却仍然坚持实施该危险行为并造成损害结果时，就可以成立所谓“接受性过失”的罪责。而在行为人的能力高于平均人的能力时，根据罗克辛教授的观点，在行为人没有发挥这种过剩能力的场合，不能免除责任。

其实，从结论上来看，双重标准说与上述主观标准说的对立，并没有达到这种争论本身所具有的激烈程度。因为，在行为人的能力低于平均人的能力时，虽然主观说主张排除的是过失犯的不法构成，而双重标准说主张排除的是过失犯的有责性，但是从最终结果上看，都是否定了过失犯的成立。而且，在行为人的能力高于平均人的能力时，主观标准说当然也强调对这一过剩能力的利用，与上述罗克辛教授的观点也是不谋而合的。但是从理论构成来看，两者还是有一定缺陷的。因为，无论是主观标准说还是双重标准说都没有区分法律规范意义上的注意义务和实际履行意义上的注意义务。而在笔者看来，对于注意义务标准的选取，首先必须区分这两种意义上的注意义务，然后分别根据不同标准予以判断。而且双重标准说是以“构成要件过失”和“责任过失”两种过失概念为基础的，而这一点本身也是应当受到批判的。