我国刑法学者关于注意义务内容的争论

三、我国刑法学者关于注意义务内容的争论

关于注意义务的内容，我国刑法理论几乎没有争议地认为应当包括结果预见义务和结果回避义务两个方面。其中所谓结果预见义务，是指要求行为人集中注意力，保持意识紧张，应当认识到行为可能产生危害社会结果的义务。例如，汽车司机在出车前应当注意检查车辆的状况； 在行驶过程中应注意前后行驶的其他车辆以及道路情况、行人的动态，等等。^[43]这一点，刑法理论也不存在争议。^[44]但是，在所谓结果回避义务的具体内容上，学者之间还是存在一些分歧。归纳起来，主要有以下几种观点：

第一种观点认为，结果避免义务的具体内容应当包括排除危险状态的义务、在危险状态中保持谨慎的义务、积极避免危害结果的义务三个方面。^[45]

第二种观点认为，上述第一种观点的分类较为繁琐，而且所谓“排除危险状态的义务”与“积极避免危害结果的义务”的区分比较困难，因此主张结果回避义务应当只包括危险状态中保持谨慎态度的义务和消除危害结果的义务两个方面的内容。^[46]

第三种观点认为，结果回避义务“既是对于行为人在危险状态下保持谨慎、紧张，以形成回避、防止危害结果发生动意的要求； 又是赋予行为人在这种状态下保持谨慎、紧张，以实施回避、防止危害结果发生行为的责任； 是‘动意要求’与‘行为责任’这对互为表里的统一体”。这一观点还进一步指出：“就动意要求而言，避免结果义务是犯罪主观要件过失的规范评价标准(规范因素)之一。这一标准是客观的存在体，从这个意义上来说其具有客观性，但是其所表述的内容是主观的，即，表述行为人的主观心理状态； 从义务角度来说，就是要表述行为人应当具有怎样的心理状态(主观义务)。”而行为责任，则仅指在危险状态下实施回避结果发生措施的行为义务，并不包括“不实施危险行为的义务”。^[47]

第四种观点认为，结果回避义务应当包括以下内容：(1)考虑采取回避危害结果措施的义务，具体包括在行为前考虑是否仍然实施该行为的义务，如果决定实施该行为的话，就负有考虑在行为前采取什么措施排除危害结果发生的义务、在实施危险行为中保持谨慎态度的义务、在行为将造成危害结果发生前应当采取什么措施防止结果发生的义务。(2)在行为前不实施该行为的义务，具体来讲就是行为人已经意识到其计划实施的行为有可能造成危害结果，而必须主动放弃的义务。(3)在行为前为防止危害结果发生而采取适当措施的义务，具体来讲就是行为人虽然认识到行为的危险性，并认为通过采取适当措施可以防止危害结果的发生，因而决定实施该行为时，所负有的采取事前防范措施的义务。(4)在实施危险行为过程中保持谨慎态度的义务，具体来讲就是在实施危险行为的过程中，应当时刻保持注意力集中的义务。(5)在危险行为即将造成危害结果时采取防止其发生的义务，具体来讲就是在即将发生危害结果的时刻，通过采取积极措施以避免危害结果现实发生的义务。^[48]

笔者认为，第一种观点确实存在如第二种观点所指责的“分类繁琐、区分困难”的缺陷，因此不可取。第三种观点将“停止实施危险行为的义务”完全排除在结果回避义务之外的做法也不妥当。因为，在行为人不具备控制危险的能力时，他就应当负有停止实施这种危险行为的义务，这也是德、日刑法理论所公认的原理。这样，相比较而言，上述第二种观点以及第四种观点较为合适。尤其是第四种观点，根据客观行为发生、发展的先后顺序对结果回避义务进行具体的考察，提出了无论是行为人还是法官都能认同的认定过程，因而具有极好的可操作性。