我国刑法理论关于注意义务前提的观点

三、我国刑法理论关于注意义务前提的观点

从总体上来看，关于注意义务的前提问题，我国刑法理论并没有像德、日刑法理论那样存在着尖锐的观点对立。以预见可能性和结果回避可能性作为注意义务的前提，为刑法通说理论所认可。只是在预见可能性的程度问题上，才略有分歧。

第一种观点也如德、日刑法理论的通说观点一样，主张具体预见可能性说，或者称为“具体结果说”。这是我国刑法理论的通说。该观点认为对危害社会的结果只能在法律规定的范围内理解。因为过失犯罪中的危害结果是构成要件要素，构成要件是由刑法明确规定的，所以，这里的危害社会的结果，只能是刑法分则对过失犯罪所规定的具体的危害结果。虽然在危害公共安全的过失犯罪中，行为人可能预见的结果不一定是很具体的结果，但仍必须以刑法分则明确规定的为限。因此，过失犯罪的法定性，决定了行为人所应当预见的是具体的犯罪结果。^[113]

第二种观点主张，只要预见到一般的危害结果就够了。因为，一定要求行为人预见到某种具体危害结果是不现实的，也不符合刑法规定的精神和同过失犯作斗争的需要。具体理由：一是人对客观世界的认识能力从总体上看是无限的，但就个别场合而言，在特定时间、地点上，往往是非常急促、紧迫的，此时，行为人根本来不及认真观察和仔细思考，危害结果就发生了，要求行为人对此种危害结果认识得清清楚楚是很不现实的。二是在过失犯罪中，某些危害结果的发生并不是必然的，而只是可能的，带有很大的偶然性，要求行为人对此预见得十分清晰、非常具体也是困难的。三是从刑法的立法精神并结合实际效果看，危害社会的结果应指一般的危害结果。例如，某民警抓住某醉酒人的肩膀猛推一把，该民警只要概括地、笼统地、一般地预见到可能使醉酒人摔倒，致其健康受到损害甚至更严重的后果就可以了，而不要求民警一定预见到具体的危害结果。^[114]这一观点被一些学者认为是日本刑法理论中的“危惧感说”在我国刑法理论中的表现。

第三种观点主张，一方面要对危害结果和因果关系有预见可能性，另一方面还必须对自己行为的违法性有认识可能性。^[115]这一观点显然是在与故意犯的对等关系上来考虑的。有观点指出，之所以主张将违法性意识也纳入预见可能性的对象范围，是因为从规范责任论的立场出发，过失能够被评价为犯罪的心理态度，并不仅仅是因为行为人没有认识到结果可能发生，或者轻信能够避免这种纯粹的心理事实，而是在于行为人本来可以认识到法律所要求的预见义务，或者所要求的结果回避义务这种规范事实。因此，违法性认识的可能性应当是成立过失的必要前提。^[116]

通过比较分析，笔者认为，我国学者的各种观点之间其实并没有很大的差异。从总体上说，我国刑法理论是主张具体预见可能性说的，这一点毫无争议。而上述第二种观点，其实，并非学界所认为的是“危惧感说”的代言。因为，我国刑法通说理论主张的所谓“具体的危害结果”，其实是一种相对的具体，其内容只要求行为人对自己的行为会造成构成要件的结果有认识可能就够了，而并不要求对结果的具体样态，发生的时间、地点等细枝末节的情况也必须有预见。而上述第二种观点，实际上主张的就是这种相对具体的预见可能性。只不过，这一观点在没有强调“法律规定的构成要件”的危害结果这一点上有所欠缺。至于违法性意识的可能性，如果从规范责任论的立场出发，当然也应当要求行为人对自己的行为违反了注意规范本身是有认识或者至少是有可能的。