对过失犯罪中注意义务前提的重新界定

四、对过失犯罪中注意义务前提的重新界定

通过上述介绍与比较，对于过失犯罪中注意义务的前提问题，笔者可以得出以下结论。

(一)关于注意义务前提的理论构成

笔者认为，无论是采取旧过失论立场的学者，还是采取新过失论立场的学者，都主张结果的预见可能性是刑法中注意义务的必要前提。有的学者评论说旧过失论中预见可能性占有核心地位，因此与过失的联系非常紧密； 而新过失论以结果回避义务为中心，预见可能性只是选择结果回避措施的标准，因而与过失的联系非常稀薄。^[117]但是，笔者认为这种评价并不全面。从前页介绍的情况来看，结果预见可能性在新过失论者的论述中都占有举足轻重的地位。相反，结果的回避可能性却退居到次席，几乎成为结果预见可能性的“附属品”。即便是藤木英雄教授所主张的纯行为义务的结果回避义务说，也是把预见可能性作为认定法律意义上的结果回避可能性的必要前提，其地位的重要性是显而易见的。所以，笔者认为，无论是旧过失论还是新过失论，作为注意义务的前提，结果的预见可能性都应被作为中心问题来把握。

如前所述，本书是从成立过失犯的角度来研究注意义务的，其内容应当包括作为客观层面的注意义务(行为义务)与作为主观层面的注意义务(心理义务)。所以，作为这两种形式注意义务的前提，应当分别是客观行为的实施可能性与主观心理的预见可能性。当然，除了要预见结果可能发生以外，还得要求行为人形成采取客观回避措施的意思决定。基于这一考虑，笔者主张，除了要行为人有预见可能性以外，还得要求行为人有回避结果的意思形成可能性。概言之，在具有履行所要求的作为或者不作为义务的可能性时(相当于德、日刑法中事前意义上的结果回避可能性)，产生了客观的行为义务； 在具有预见结果发生的可能性，以及结果回避意思形成可能性时，产生了主观的心理义务，这便是刑法中注意义务成立的前提条件。

(二)关于预见可能性的对象和程度问题

当今德、日刑法理论和司法实务，以及我国刑法理论和司法实务，基本上都主张具体预见可能性说，而且对这种具体性，或明确或暗示地给予某种程度的抽象化。这种抽象化努力也是为了顺应过失犯发生的实际情况而作的。应当说这种做法是比较务实的。关于预见可能性的对象，一般应当包括构成要件规定的侵害结果，以及致结果发生的因果关系的基本部分。而对于超出一般生活经验之外的因果经过，则不在预见可能性的对象范围之内。具体内容，笔者已经在对德、日刑事判例的评述中做了分析，在此不再赘述。

(三)关于预见可能性的判断路径问题

笔者认为，前面介绍的几位日本学者所提出的判断思路都还是具有可操作性的。特别是西原春夫教授的判断结构，着眼于事件发生的实际过程，逐步依次推断，可谓极具操作性。它不仅为日本刑事司法实务所接受，而且也为我国许多学者所推崇。大塚裕史、甲斐克则两位学者将欠缺预见的原因分为对结果促进因素欠缺认识与对结果阻止因素未发挥作用欠缺认识两类，并以此分别认定，可以说也是非常有特色的主张。而且比较大塚裕史、甲斐克则的判断结构与西原春夫的判断结构，我们可以发现，其实际内容是相当的。例如，大塚裕史教授所说的对结果促进因素的认识可能性判断，就与西原春夫教授所主张的沿着因果链条的发展，依次推进对原因事实的预见可能性的判断相当； 而大塚裕史教授所说的对结果阻止因素未发挥作用的预见可能性判断，又与西原春夫教授所主张的是否有客观的相当性事实的判断相当，这也就是甲斐克则教授所说的对有关信赖原则可适用条件的认识可能性的判断。因此，笔者认为上述几位学者的判断路径都可为我国司法实践所借鉴。即，由现实发生的危害结果出发，沿着因果发展的链条逆向往前推，判断行为人对各个环节以及因果过程本身是否有预见的可能。在此过程中，还要注意判断行为人对结果促进因素。结果阻碍因素未发生作用是否有认识可能性，由此判断出行为人对现实发生的危害结果是否有认识可能性。

(四)关于结果回避可能性的问题

从本书的立场出发，笔者认为，作为结果回避义务前提的，应当包括上述两种意义上的结果回避可能性。首先，法律不强人所难，即，法律不会要求人们去做一般人所不能做到的事情。因此，在要求行为人履行某种避免结果措施的场合，当然应当以结果回避措施的履行可能性为前提； 其次，法律也不会让人们去实施根本无法避免结果发生的措施，否则就失去了保护社会关系的基本意义。因此，注意义务也应当以结果回避措施的有效性为前提。

上述两种意义上的结果回避可能性，又可以进一步分为法律规范层面和具体事实层面两种情况。法律规范层面上的结果回避可能性，是立法者在立法当时应当考虑的因素。即，立法者在立法的过程中，根据不同领域内的一般人的能力(特别的标准人)，针对被类型化的不同行为领域的通常情况，设定相对具体的结果回避措施。这样，在法律规范层面规定的注意义务，我们可以推定其本来就是以(两种意义上的)结果回避可能性为前提而设定的。即，在通常情况下，行为人可以做到的且这些措施也是可以奏效的。但是，社会活动是千变万化、多种多样的，立法者所规定的结果回避措施也只能是相对的具体，要准确认定案件，还必须根据案件的具体情况，进行更为具体的判断。因此，就有具体事实层面上的结果回避可能性这一概念。其中，具体的结果回避措施的履行可能性涉及行为人的能力问题，对此，笔者将在“注意义务的标准”一节中详细讨论。而具体的结果回避措施的有效性涉及注意义务违反与结果发生的关系问题，对此，笔者将在“结果回避措施的效力问题”一节中论述。