对托管证券权利性质的重新界定

(一)对托管证券权利性质的重新界定

正如学者所言，要想确定物之所在地法规则如何适用到间接持有体制下被中间人持有证券的抵押或转让，首先必须解决对被托管证券的权利性质如何定性的问题。⁽¹⁷⁾在此方面，大陆法系国家一般认为，在金融机构托管证券的人将保留任何财产权，只要证券能从物质上和金融机构的财产分离。反之，如果该机构被允许将证券并入自己的财产，那么，当事人将丧失对个人证券的所有权。但仍然拥有要求返还同等数量和同类的托管证券的权利。这种权利是由于他与金融机构的合同而产生。大陆法系国家称第一种情形托管为“正式的托管(regulardeposit)”，而将第二种情形的托管称之为“非正式的托管(irregulardeposit)”。⁽¹⁸⁾然而，传统立法关于托管证券权利性质的两种界定并不能达到真正保护投资者，提高交易效率，降低交易的成本和风险的目的，为克服传统的法律规则带来的弊端，一些国家在本国立法中对托管证券的法律性质作了重新界定，形成了一些新的立法模式。主要有:

1.德国

重新定义这种证券权利性质的立法应首推德国的《托管法》。根据1995年德国《托管法》规定，如果证券被一个金融中间人持有，成为大宗的证券替代物，则证券持有人取得“大宗证券替代物的部分所有权”。可见，德国《托管法》已经将传统的对待托管股权只是一种人身或合同的请求权转变成为对托管证券替代物的一种共有财产权。但这种共有财产权在功能上和传统的财产权仍是相同的。因此，有学者认为尽管这种立法认识到了通过中间人持有的证券是一种财产权，但并没有完全适应现代间接持有证券体制发展的需要。因为投资者经常通过一个中间人的证券账户持有不同国家发行者发行的各种证券，而所谓的“对个人证券的可追溯的所有权”的概念并没有克服传统的法律规则带来的弊端。相反，这种法律选择方式必然会导致许多不相干地区法律的适用，产生许多人为的法律冲突。⁽¹⁹⁾

2.比利时

比利时1967年11月通过的《皇家法令62号》(RoyalDecreeNO.62)第10条规定，托管证券的账户持有人对替代证券享有“对物的无形权利”，这种权利只能对抗证券账户被保存的有关机构。账户持有人享有要求收复同种类型证券的一般权利，以帮助他们在中间人破产的时候能维护自己的权利。这种对替代证券享有“对物的无形权利”能在中间人的账户上通过账户记载转让给其他的当事人。因为要求恢复权优于托管机构的其他债权人的债权，所以，账户持有人享有的权利被认为是“物权”的范围，这也被该法的其他条文所确认。账户持有人仅凭在托管机构的账户上所作的账户记载即可取得新的财产利益。因为它既不同于“对个人的证券的追索权”，也不同于所谓“对托管机构所持有的基本证券的按比例的所有权”。账户持有人必须和其他的账户持有人共同分享替代证券的权利，但这种权利只是一种名义上的权利。所以，这种财产利益被定义为“对名义证券的共同所有权”。⁽²⁰⁾

3.卢森堡

为处理位于卢森堡境内的金融中间机构所持有的证券权益的抵押、转让等交易问题，1994年卢森堡制定了大公爵法(Luxembourg Grand-Ducal Decree)。该法将投资者通过位于卢森堡内的中间机构间接持有的证券权益界定为“对一定量的同类集合证券的所有权”(ownership in a given number of non-individual identified securities of the same type)。⁽²¹⁾如同比利时皇家命令一样，卢森堡大公爵法也规定了投资者享有在中间机构破产时的返还请求权。

4.荷兰

1998年荷兰国际私法立法委员会起草了一个《关于国际私法的立法草案》，其中包括有关财产权利的冲突规则。草案的起草显然受到了1996年《美国统一商法典》的影响，该草案将托管证券的权利界定为“一种特殊的人身的权利和财产权利”，这种权利和利益只能对抗与他签订有保管协议的托管机构，不能向其他有关机构提出。⁽²²⁾

5.美国

美国在此方面的立法主要是美国《统一商法典》(UCC)，该法的立法内容经过了一个发展的过程。1977年美国《统一商法典》第八编界定这种权利为“对个人替代证券的法定的可追溯的共有权”。虽然该法同德国《托管法》一样，将传统的对待托管股权只是一种人身或合同的请求权转变成为对托管证券替代物的一种共有财产权，但并没有完全适应现代间接持有证券体制发展的需要。

1987年的股票危机加速了美国对1977年《统一商法典》进行修改的步伐。在美国法学会和统一州法委员会的努力下，1996年的《统一商法典》修改了有关内容，吸取了两种传统的权利分类的优点，形成了一种新的财产权利范畴——“证券权益(Securityentitlement)”。美国《国库券储备自动登记规则》(Treasury/Reserve Automated Debt Entry System Regulations)也规定了类似的权利。⁽²³⁾根据修订的《统一商法典》第八编的规定，证券权益是一种直接对抗托管机构的权利。但证券权利只能对抗与托管人有着合同关系的托管机构。同时，在托管机构破产的时候，托管人享有优先清偿权。正如《统一商法典》第八编修订的报告者罗格斯(Rogers)教授所说:“证券权益并不是对一种特殊的同一物的请求，它是某人享有的对抗其证券中间人及其财产的一揽子权利和利益”。⁽²⁴⁾证券间接持有体制的最根本原则是权利持有人的保有账户的中间人有义务去保证权利持有人能得到证券中所包含的各种经济的和公司的权利。因此，持有人只可向该中间人要求履行义务，而不能向其他人(如其他的中间机构)直接主张权利。不同于传统的“可追溯财产权”或“部分所有权”的法律概念，修订后的美国《统一商法典》第八编并不包括“可追溯的所有权或共有权”，这种“证券权益”也不同于大陆法系国家所指的“非正式托管”。因为在此情形下，未经托管人的同意，证券中间人不能为了自己的利益而使用被托管证券。即使中间人破产，证券也不能作为破产财产来满足其他债权人的清偿请求，但可以为了权利持有人的利益而清偿。