对过失犯罪中注意义务内容的重新界定

四、对过失犯罪中注意义务内容的重新界定

如本节开篇所述，刑法中注意义务的内容包括三个层面的问题。下面，笔者从这三个层面入手，对注意义务的内容进行界定。

(一)注意义务内容的宏观界定

关于注意义务内容第一个层面的问题，就是注意义务究竟包括哪几个方面的义务。刑法中的注意义务究竟是单纯的主观心理义务，抑或是单纯的客观行为义务，还是包括主观心理义务与客观行为义务两个方面，是刑法过失犯理论争论的焦点，也是不同流派过失犯理论的主要分歧所在。从前面介绍的情况来看，目前德国刑法理论的主流意见以及德国司法实务的做法，都是以德国学者恩吉施的过失理论为蓝本的，因此，多数学者主张注意义务包括内在谨慎义务与外在谨慎义务两个方面。而在日本刑法学界，目前主要有以平野龙一等学者为代表的结果预见义务说与以大塚仁、福田平等学者为代表的结果预见义务·结果回避义务说的观点对立。虽然结果回避义务说有像藤木英雄、西原春夫这样知名学者的有力支持，但是多数新过失论学者都还是主张结果预见义务·结果回避义务说。因此，通常来讲，日本学者也认为注意义务包括主观心理义务和客观行为义务两个方面。我国刑法理论对注意义务包括预见结果发生的义务和避免结果发生的义务两个方面这一点没有分歧，仅仅是在具体内容的界定上有所差别。

对这个层面的问题，正如前文所述，应当区分论述问题的不同角度分别加以界定。具体来讲就是，如果从作为犯罪主观要件的“犯罪过失”的角度来论述的话，注意义务就仅仅是一种主观上的小心谨慎义务； 如果从作为犯罪类型之一的“过失犯罪”的角度来论述的话，注意义务就是包括主观心理义务和客观行为义务两个方面的内容。笔者主张从后一种角度来界定注意义务，并认为刑法中的注意义务内容包括主观心理义务和客观行为义务两个层面。理由如下：

第一，有关注意义务的法律、法规或其他社会规范，既规定了主观形态的注意义务，也规定了客观形态的注意义务。例如，我国《刑法》第15条就隐含性地规定了主观形态的注意义务。具体来讲，《刑法》第15条关于“应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果”，以及“轻信能够避免”的表述，实际上就是对主观形态注意义务的规定。“应当预见”的言下之意就是，行为人事先应当对自己的行为会发生危害社会的后果这一情况有预见，即，预见结果发生的义务。“轻信能够避免”的言下之意就是，行为人在实施具有可能发生危害社会后果的行为时，应当小心谨慎，不能放松警惕，即，使精神保持紧张的义务。而客观形态的注意义务，虽然没有被明文规定在刑法典中，却被广泛地规定在各种有关注意义务的法律法规之中。例如，《道路交通安全法》第42条规定：“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速。”“夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶，以及遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件时，应当降低行驶速度。”又如，《大型群众性活动安全管理条例》第8条规定，“大型群众性活动的场所管理者具体负责下列安全事项：保障活动场所、设施符合国家安全标准和安全规定； 保障疏散通道、安全出口、消防车通道、应急广播、应急照明、疏散指示标志符合法律、法规、技术标准的规定； 保障监控设备和消防设施、器材配置齐全、完好有效； 提供必要的停车场地，并维护安全秩序”等，这些都是关于客观行为义务的规定。司法人员在判断行为人是否违反注意义务时，必须参照相关法律法规的规定。

第二，从有效防止危害结果发生这一点上，客观行为义务与主观心理义务是密不可分的。因为，要想有效地实现保护法益的目的，行为人仅仅有心理上的谨慎是不够的，还必须在这种谨慎的心理支配下采取适当的行动。我们既然要求行为人集中注意力、保持谨慎态度并预见危害结果的发生，那么，我们的最终目的就是要求行为人采取适当的回避措施以避免结果的现实发生。如果我们只是要求行为人充分认识到危害社会的结果有可能发生，而不要求他进一步采取相应的避免措施，那么对保护社会关系来讲，是没有任何意义的。因此，作为法秩序所要求的注意义务，必然包括主观形态的注意义务和客观形态的注意义务这两个方面的内容。

第三，从司法实务的角度来讲，将注意义务作为主客观统一体的义务来理解，有助于准确、方便地认定过失犯。就“注意”一词的本意而言，它的确是一种心理活动。但是，诚如我国刑法学者赵秉志教授所言，“在过失犯的认定实践中，为了实务操作上的简便性目的，是可以对某些词语的涵义作适当广于或狭于其本来涵义的理解的”。^[49]因为，司法实务认定犯罪的主观方面，通常是借助对行为人客观行为的分析来判断的。司法人员只有判断出行为人确实违反了客观行为义务，才能由此推断出行为人违反了主观上的注意义务。因此，即便“注意”一词本来属于主观方面的用语，也不应该以此作为阻碍将注意义务作超出主观方面范围理解的理由。

第四，这样理解有助于过失犯理论研究的进一步深入。过去，我国刑法理论通常是将主观过失心态和客观过失行为分开认定的，即，主观过失心态主要是依据刑法第15条的规定来认定，客观过失行为则主要是借助其他法律法规的相关规定来认定。这样认定过失犯虽然没有什么问题，但是，总给人一种主观心态与客观行为联系得不是那么紧的感觉，两者之间的相互作用关系体现得不够清楚。如果把注意义务作为主客观相统一的义务形态来把握的话，就可以把过失犯的认定统一于注意义务概念之下，过失犯罪的主观心态与客观行为之间的关系将显得更加紧密。

(二)注意义务的中观界定

关于注意义务内容第二个层面的问题，就是各种形态的注意义务中，又包括哪些具体的注意义务形式?德国刑法理论一般认为，作为内在的谨慎义务，就是行为人负有保持谨慎、紧张，并预见结果发生的义务。而作为外在的谨慎义务，就是恩吉施提出的“不实施危险行为的义务”、“危险状态中的谨慎义务”、“法的注意义务(信息收集义务)”这三个方面的内容。日本刑法理论关于注意义务的具体内容主要是借鉴了德国的理论，特别是木村龟二、藤木英雄等学者几乎是照搬了恩吉施的观点。有特色的主要还是西原春夫教授和大塚仁教授的观点。即，西原春夫教授将注意义务界定为结果回避义务，其内容是考虑采取回避措施的义务。而大塚仁教授则将注意义务区分为作为行为层面的结果回避义务与作为心理层面的结果预见义务。特别是对其中的结果预见义务，他认为应当是一种“形成回避动机”的义务。而我国刑法理论的主流观点，也基本上是借鉴了恩吉施的理论。这一点，从学者们关于注意义务具体内容的论述中便可看出。

对这个层面的问题，笔者认为，德国学者恩吉施的理论是比较合理的，因为这一理论比较符合过失犯这种犯罪类型的实际情况。特别是上面介绍的我国刑法理论的第四种观点，根据过失犯实际发生过程来展开对注意义务具体内容的界定，对司法实践具有极强的可操作性。而且，作为行为人主观层面所必须履行的注意义务，不仅仅是集中注意力以预见危害结果的发生，而且还包括基于这种预见而给自己采取结果回避措施以动机或者形成采取结果回避措施意思决定的义务。可以说后一种主观注意义务是客观行为义务的直接动力源泉，因此，作为注意义务的基本内容是必不可少的。不过，为了使注意义务体系结构更加合理，笔者在此根据本文所主张的主客观层面这种双重结构的立场，对我国刑法理论的第四种观点做略微修改，即，将其中的“考虑采取结果回避措施”这一主观性的注意义务内容纳入主观层面的注意义务之中。具体来讲，主观层面的注意义务包括：(1)判断自己将要实施的行为是否有可能发生危害社会的后果； (2)根据前面的判断，作出是否实施该行为的意思决定； (3)在决定实施该行为后，考察是否存在必须遵守的防止危害结果发生的注意规则； (4)在了解相关注意规则后，决定严格按照该注意规则实施行为； (5)在实施该行为过程中，保持谨慎态度，时刻注意是否有可能发生危害后果； (6)在行为过程中，发现由于某种原因而可能引起危害后果时，迅速果断地决定采取紧急措施以避免危害结果发生。客观层面的主要义务包括：(1)在判断行为是否有可能发生危害社会的后果时，采取相应的信息收集行为，全面掌握行为的性质和当时的行为环境； (2)在决定要实施具有一定危险的行为后，通过一定形式学习、掌握实施该行为必须遵守的注意规则； (3)在行为过程中，严格按照注意规则来操作； (4)在遇到紧急情况时，迅速果断地采取相应的应急措施，以避免危害结果的发生。

(三)注意义务的微观界定

关于注意义务内容第三个层面的问题，就是各种注意义务形式之间有什么关系，以及与认定过失犯有什么关联。从上面列举的各种注意义务形态来分析，它们都是根据行为发生的实际过程来厘定的，因此它们之间的关系十分紧密，而且环环相扣。首先是行为人主观上要判断自己打算实施的行为是否有可能造成危害社会的后果，然后根据这种判断，再决定是否实施这个行为。这个阶段可谓是主观上的准备阶段，要求行为人全面准确地判断行为的性质，并以此为基础做出是否实施的意思决定。如果行为人根本没有做上述思想准备或者准备得不够充分，以致没有认识到行为的危险性，在实施该行为并现实造成了危害后果时，就可能承担无认识过失的刑事责任。如果行为人事先做好了思想准备，并决定实施该行为后，便产生了了解注意规则、掌握注意规则、按照注意规则谨慎行为以及遇到紧急情况果断采取应急措施等义务。如果行为人没有按照注意规则谨慎实施该行为的话，在现实发生危害后果时，就可能承担有认识过失的刑事责任。如果行为人明知安全实施该行为需要具备一定的特殊能力，却没有通过一定方式掌握这种能力或者在能力掌握得还不够的情况下就鲁莽实施该行为的话，那么在现实发生危害后果时，就有可能承担所谓“接受性”过失的责任。这种“接受性”过失责任，从类型上来看也是有认识过失的一种。