对刑法中注意义务概念的重新界定

三、对刑法中注意义务概念的重新界定

从上述中外学者对注意义务的界定方式来看，外国刑法学者，特别是德、日刑法学者与我国刑法学者对注意义务概念的界定存在明显不同之处。德、日刑法学者很少直接对注意义务的概念作出界定，而多是侧重对注意义务内容、体系地位等问题进行阐述。我国刑法学者则秉承了我国学术界所具有的探求精确概念定义的传统，对注意义务的概念、定义作了较为明确的界定。从语义学的角度来讲，所谓“概念”，就是指对客观事物的一般性、本质性特征的抽象概括。因此，依笔者之见，我国刑法学者对注意义务的界定更符合概念界定的规范。

当然，即使在我国刑法学者的界定中，上述几种定义也各有不足之处。例如，我国大陆刑法学者的第一种观点以及我国台湾地区刑法学者林山田教授的观点都将注意义务界定为一种客观行为义务。这种认为“应当为必要作为或不作为的行为义务，也是注意义务”的观点，有利于将传统刑法理论关于注意义务的理解从过去的主观心理义务的窠臼中解放出来，有利于扩展注意义务的研究视野，有利于从新的角度诠释过失犯的构成。但是，如果将注意义务完全等同于行为义务，那么就是从一个极端走向了另一个极端，其片面性是显而易见的。上述第二种观点将注意义务界定为包括结果预见义务与结果回避义务，而且也概括了注意义务的来源形式，是较为全面的，因此也为多数学者所采用。但是，这种观点仍留有一些遗憾。即，这一定义没有揭示出刑法中注意义务的特殊性质，也就是说，这种定义中的注意义务也可以是指民法上的注意义务或者行政法上的注意义务，没有反映出刑法中注意义务的特征。上述第三种观点虽然也将注意义务界定为结果预见义务与结果回避义务，^[15]但是就这一概念本身来讲，不符合定义的基本要求——定义项不得包括被定义项。而且，该观点没有对“注意”一词的本质含义——究竟是心理注意，还是行为注意——作出明确的界定。上述第四种观点既指出了刑法上注意义务的特性，又指出了注意义务的根据，以及注意义务内容等本质特征，可以说是上述四种观点中最为全面的定义。但是，笔者认为仍存在以下缺陷：其一，构成犯罪过失的必要条件不是注意义务，而是注意义务的违反。这一点从刑法分则条文对过失犯的规定就可以看出。其二，混淆了犯罪过失与过失犯罪的不同。该观点将注意义务界定为成立犯罪过失的必要条件。既然如此，那么，作为犯罪主观要素的犯罪过失成立的必要条件，注意义务就应当是一种主观的心理义务，具体来讲，就是预见结果发生可能的义务以及基于此而考虑、决定实施某种回避措施的义务，而不是论者所主张的“既是对于行为人在危险状态下保持谨慎、紧张，以形成回避、防止危害结果发生动意的要求； 又是赋予行为人在这种状态下保持谨慎、紧张，以实施回避、防止危害结果发生行为的责任”。^[16]

综上所述，笔者认为，在定义刑法中的注意义务时，应当注意以下几个方面的要求：一是应当明确指出刑法中注意义务的特性。二是应当概括性地揭示出刑法中注意义务的内容。三是应当概括性地揭示出注意义务的形式根据。四是应当对“义务”一词作出界定，而不能将其直接纳入定义之中。

笔者认为，刑法中的注意义务有广、狭义之分。所谓狭义的注意义务，就是我们通常说的成立犯罪过失所要违反的主观上的注意义务，也就是我国刑法第15条规定的，“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免”。所谓广义的注意义务，就是包括客观的行为义务和主观的心理义务在内的主客观统一的注意义务。如果是从成立“犯罪过失”的角度来界定注意义务，那么应当将注意义务界定为一种主观义务，即上述的狭义的注意义务。如果是从成立“过失犯罪”的角度来界定注意义务，则应当将注意义务界定为一种客观义务与主观义务的有机统一体，即上述广义的注意义务。本书就是从后一种立场出发来研究注意义务的。据此，笔者认为，刑法中的注意义务，是指行为人所担负的，由刑法规范所认可的预见自己的行为会发生危害社会的结果，并形成避免结果发生的意思，以及采取适当的结果回避措施的责任。