德国刑法学者关于注意义务内容的理解

一、德国刑法学者关于注意义务内容的理解

(一)内在注意义务说

过去，德国古典学派的刑法理论一致认为过失是一种与故意并列的相对轻微的责任形式。即，故意是对构成要件结果的知与欲，而过失则是对构成要件的不知。这一观点直到“二战”后也仍然有支持者。与之相应，作为过失概念核心要素的注意义务，其内容就必然是一种主观心理义务，具体来讲，就是应当认识、预见构成要件的结果可能发生的义务。由埃伯哈德·施密特博士修订的弗朗茨·冯·李斯特博士的教科书明确主张这一观点。

该教科书如此写道：“一般之罪责概念表明，故意并不能解决所有关于罪责的刑事责任问题。并非只有是当行为人‘预见到’违法行为的结果及其社会危害性的行为时才受到刑法责难，而且如果行为人没有预见其行为结果及其社会危害性，但根据客观情况他应当且能够预见时，同样得对行为人进行刑法责难。因此，除故意外，还有第二种罪责形式，即过失。”随即，该教科书对过失犯罪做了如下界定：“行为人实施违法行为而没有‘预见’符合构成要件的结果或社会危害性，但根据客观情况他应当预见，并以合法行为代替非法行为，即成立过失犯罪。简言之，违背义务，未预见其行为的事实或法律意义的，属于过失犯罪。”^[1]其中，违背义务，根据该教科书中的论述，是指违背应当预见、认识到行为会发生构成要件的结果以及行为的社会危害性的义务。

在当时的德国刑法理论界，持这一观点的学者不在少数，例如，拉德布鲁赫(Radbruch)、多纳(Dohna)、米特迈尔(Mittermaier)、贝林(Beling)、弗里德里希(Friedrich)、戈尔德施密特(Goldschmidt)、格兰(Gerland)等学者都赞成这一观点。因此，将注意义务的内容认定为内在心理义务的见解在当时可以算得上是主流学说。^[2]而且，这一见解在1913年至1927年间的几部德国刑法典草案中也得到了体现。例如，1927年《德国刑法典草案》规定：“负有注意义务且具有注意能力，却无视这种义务，因此未预见可罚行为的构成要件被实现，或者预见到构成要件实现的可能，但误以为不会实现的人，是因过失而行为的人。”^[3]

李斯特教科书所主张的这一观点，受到了卡尔·恩吉施(Karl Engisch)等学者的批判。恩吉施认为，关于过失的概念，无论是将其界定为“对构成要件实现的有责的无知”(拉德布鲁赫)，还是界定为“对行为事实以及违法性的无知”(李斯特)，都失之过窄。因为在现实生活中还存在另一种情况，即，行为者明知将要实现构成要件，但是对于躲避这种灾害的手段、方法由于过失而没有注意。例如，汽车驾驶者发现车前有个小孩子，他当然担心会撞到他，因此也当然会采取救助行为。但是，由于没有使精神紧张，而没有采取正确的回避措施。事后查明，即便当时无法踩刹车，在那一瞬间，如果将方向盘打向无人的人行道上的话，也能挽救小孩。在这一场合，显然也是存在错误的，但绝不是有关认识、预见构成要件实现或违法性的错误，而是回避构成要件实现的错误。由此，恩吉施认为，过失应当被定义为：行为人实现了他应当回避且能够回避的违法构成要件。与此观点相近的还有冯·希佩尔(V.Hippel)、埃克斯纳(Exner)等学者的观点。例如，希佩尔认为，对过失的非难就在于“你虽然是不希望，但是你应当避免你惹起的结果”。埃克斯纳则将“过失行为”界定为：有责任能力者，非故意地招来了他应当回避的违法结果。^[4]

另外，李斯特教科书中对注意要求的由来根据的列举，也受到了恩吉施的质疑。关于注意要求的由来根据，李斯特的教科书列举为：特别法、勤务条例、政治章程、各种行为规范等。^[5]但是，恩吉施则认为这些规范，实际上都只是对行为者外部行为样态的规定，换言之，这些规定所要求的都是外部行为义务，而这与其教科书中所声称的作为内部心理义务的预见义务是不相符的。^[6]

(二)内在注意义务·外在注意义务说

目前德国刑法通说理论几乎一致地认为，过失是一个行为构成问题。即，一个过失的举止行为能够在具体案件中被正当化或者免责； 但是，这个举止行为究竟是不是过失，是在行为构成中决定的。这一认识在根本上改变了过去古典理论关于过失本质的认识，将其从有责性阶段转移到了不法构成要件阶段。即，过失不再仅仅是一种罪责形式，而是决定行为特征的重要因素。

从理论的发展变迁来看，为这一体系转变做出重大贡献的学者有很多，其中尤其值得一提的是著名学者恩吉施。他认为，过失犯所特有的“对必要谨慎的忽视”必须是一种行为构成的特征。即，当一个规定性规范，一种立法性的对举止行为的命令，为这些行为构成提供基础时，这个规范就不单纯是禁止结果的发生，而是禁止一种特定的不谨慎的举止行为。^[7]

与这种过失的体系性转变相对应，注意义务的内容，也从过去的内部注意义务(预见义务)发展为内部注意与外部注意的双重义务形式。在一本有关刑法中故意与过失的研究专著中，恩吉施对这种注意义务的内容，特别是外在注意义务的内容，作了详细的论述。而目前德国刑法理论通说以及司法实务的观点，基本上就是以恩吉施的论述为蓝本而展开的。下面，根据他的论述，笔者详细介绍一下这两种注意义务形式。

1.内在注意义务。所谓内在注意义务，或者说是内在谨慎义务，是指集中精神的义务。即，使五官集中、精神紧张，使注意力指向一定方向的义务。因此，是一种心理的谨慎概念，以“发动意念”为其本质。^[8]可见，这里的内在注意义务与李斯特教科书中所述的预见义务类似。即，都是一种主观心理义务，需要通过发动主观意思来履行。对这种内在注意义务，宾丁称之为“事前考虑义务”。他认为，作为法治社会的成员，即便不知道其计划的事情是违法的，也负有应当回避违法的义务，因此，在实行之前以及在实行之际，只有进行事先的考虑，才能履行这种义务。据此，他认为所谓事前考虑义务，由以下内容构成：了解行为时的情况及其变化； 借助想像力，以经验为基础对所计划的行为进行预测； 遵循行为人所熟知的法的义务从而对行为进行预测。因此，这种内在的注意义务，完全是一种精神的、感觉的认识活动。^[9]

2.外在注意义务。所谓外在注意义务，是指为了避免违法构成要件的实现而必须采取适当的外部行动的义务。根据恩吉施的论述，这种外在注意义务，包括三个方面的内容：不实施危险行为的义务、在危险状态中谨慎行为的义务、收集信息的义务。

(1)不实施危险行为的义务。恩吉施认为“不实施危险行为的义务”是注意义务形式中最为简明的形式。即，不实施具有招致该当结果犯构成要件结果性质的行为的义务。^[10]换言之，这种义务是一种要求行为主体不实施某种危险行为的“不作为义务”。对于这种“不作为义务”的认定，首先要解决的是这种被禁止实施的行为，是否具有招致该当构成要件结果的可能性。对此，恩吉施认为，应当采取所谓“客观的相当性”判断。即，以所有的经验为基础，并以极具洞察力的人立于行为人的立场所能认识的所有情况为根据进行判断。在促进结果发生的程度问题上，需要有一定程度的概然性。但是，如果对结果发生的确实性有认识的话则存在故意。^[11]当然，他认为，这类行为义务一般在各种法律法规以及相关行为规范中有明确规定，因此在司法实践中是比较容易认定的。

(2)在危险状态中谨慎行为的义务。法律不会禁止所有存在危险的行为，有很多行为虽然有一定危险性，但仍然被社会所广泛接受。之所以这样，是因为这些行为具有重要的社会价值。即，它们对社会共同生活的有用性大于其危险性，并且是达到法秩序所承认的目的所必要的手段。例如，为了实现交通便捷的目的，汽车运行、飞机飞行等行为就是被允许的； 为了实现救助患者的目的，为患者实施手术的行为也是被允许的。但是，即便如此，这种允许也是有限度的，否则，势必给社会带来更大的灾难。正如德国学者克勒(K9hler)所言：“由法秩序所承认的目的，并不是对这种危险的正当化，而是对虽然具有危险，但是达到这种目的所必不可少的行为的正当化。”^[12]所以，必须对这种具有一定危险但又无法完全错过的行为作出必要的安全限制，以达到把危险降到最低限度的目的。由此便产生了第二种注意义务形态——危险状态中谨慎行为的义务。

所谓“危险状态中谨慎行为的义务”，就是指行为者在危险状况之中，为了避免可能发生的构成要件结果，而必须采取适当的外部行动义务。^[13]例如，在从事危险作业的场合，应当在具有危险的机器、设备的周围设置警告牌，以防止发生意外； 在进行医疗行为时，医生必须履行医疗规范所要求的注意行为的义务，等等。当然，这种危险状态中谨慎行为义务的内容，在法律法规以及习惯法中也都有具体的规定，因此，在认定时也是比较容易的。不过，恩吉施特别强调了一点，就是这种义务不是完全特定的，而是必须根据不同的行为情况，依据法律规定的构成要件进行具体分析。至于这种注意义务形态与第一种注意义务形态的区别，虽然有学者认为“危险状态中谨慎行为的义务”是为了不实施更加危险的行为而使危险减少的义务，但是，恩吉施则强调指出，两者的区别在于各自对应的犯罪形式的不同。即，不实施危险行为的义务(不作为义务)对应的是作为犯，危险状态中谨慎行为义务(作为义务)对应的是不作为犯。因为，以积极的行为侵害禁止规范时就成立作为犯，与之相应的是，实施这种积极的具有招致该当构成要件结果的性质的行为时，就能认定是违反了不实施危险行为的义务； 而在通过无视面向回避该当构成要件结果的命令而侵犯命令规范时，就成立不作为犯，与之相应的是，无视应采取的回避措施时，就能认定是违反了危险状况中谨慎行为的义务。^[14]当然，在具体案件中，行为人究竟违反了哪一种注意义务，应当具体情况具体分析，而不能笼统地划定一个界限。

(3)收集信息的义务。以上两种注意义务，是在行为主体确定其计划实施的行为具有招致法益侵害危险的性质时所负担的谨慎的外部行为义务。但是，如果行为主体对其计划实施的某种行为是否会造成法益侵害的结果没有明确认知，行为主体是否还负有谨慎义务呢?德国学者一般认为，即便在这种场合，行为主体仍然负有一种特殊形式的注意义务，这就是所谓收集信息的义务。对这种特殊形式的注意义务，恩格尔曼(Engelmann)称之为“法的注意义务”，宾丁称之为“事前考虑义务”，罗克辛称之为“询问义务”。虽然恩吉施在其专著中将这一义务称为“法的注意义务”，但是从其概括的义务内容来看，实际上是一种获取某种认识、某种信息的义务。即，行为主体应当通过各种方法，如反思、思考、询问、查询、验证等各种手段，判断出自己计划实施的行为是否有可能违法地实现构成要件。具体来讲，它包括：认识到自己所计划实施的行为有可能与构成要件的实现相关联的行为情况； 收集有关自己行为的性质特别是危险性质，以及欠缺防止紧迫危险的性质的情报； 认识到存在要求自己做某事或不得做某事的法规存在的事实，等等。但是，无论是何种具体内容，其目标都是统一的，那就是通过某种行为使得自己认识到自己行为的危险性。与上述两种注意义务形式不同，这种“收集信息的义务”的目标是间接的，它是实施“诚实行为的必然前提”。但无论如何，其终极目的都与前两种注意义务形式相同，即回避构成要件的实现。^[15]

关于这种义务的性质，德国刑法理论还存在一定争议。分歧点主要表现在两个方面：一是这种义务究竟是内在注意义务，还是包括内在、外在注意的双重义务； 二是这种义务是否包括在欠缺专门知识的场合，必须停止实施该行为的义务。

关于第一个分歧点，宾丁认为，这种“事前考虑义务”实际上是一种专门的精神性认知活动，所以是内在注意义务。但是，恩吉施、恩格尔曼都对这一观点提出了质疑。恩吉施认为，宾丁的这个界定显然失于狭隘，因为，所谓内在注意义务与外在谨慎义务有时候在事实上是很难进行严格界分的。例如，要了解四周的情况，至少必须让眼睛及头部转向四周。因此，相关信息的获取是以相应的外在行为的实施为前提的。所以，这种信息收集义务，同样是一种包括内在、外在注意的双重义务。^[16]笔者认为，恩吉施的这一论断是比较妥当的。

关于第二个分歧点，恩格尔曼则主张，这种“法的注意义务”，就是要求行为人在欠缺专门知识时，停止实施这种行为。可见，恩格尔曼意图将这种“法的注意义务”扩展至上述第一种形式的注意义务。当然，他也不是将所有的“不实施危险行为的义务”纳入“法的注意义务”之中，而只是将行为主体欠缺行为所必须的专门知识的场合纳入进来。恩格尔曼之所以这样理解，主要还是与他的消极出发点有关。即，恩格尔曼并不是以行为人必须获得相关知识为积极出发点的，而是以“过失行为是以陷入错误为前提”作为出发点。在他看来，欠缺必要的专门知识是行为人陷入错误的原因，所以，欠缺必要知识的人，就不应该实施这种行为。因此，在欠缺必备的专门知识的前提下，不实施相关行为是“法的注意义务”的一部分。但是，恩吉施则认为，恩格尔曼的逻辑推论给人一种十分唐突的感觉。恩吉施强调指出，应当从积极的立场来看，即，行为人首先应当负有获取相关信息的义务，包括使自己具备必须的专门知识的义务，如果行为人不具有实施行为所必须的专门知识，而仍然实施这种行为时，应当认为是违反了第一种注意义务，即“不实施危险行为的义务”。^[17]这一观点也得到了现代一些权威学者的支持，例如，耶赛克教授把上述情况作为违反不作为义务的特别事例加以论述； ^[18]罗克辛教授也在其教科书中将“询问义务”与“不作为义务”分开论述：“一个是对某事不知道的人，就必须进行了解； 一个是不能知道某事的人，就必须不做这件事。”^[19]