德国禁毒法与刑法原则

二、德国禁毒法与刑法原则

德国《麻醉品法》作为主要的禁毒法律，旨在通过对毒品相关行为的犯罪化和惩罚，以实现对毒品使用的遏制，进而减少或控制毒品对于社会的危害。具体而言，根据《麻醉品法》的规定，生产、进口、贩卖、持有、吸食毒品都成立犯罪，并依据犯罪动机、毒品数量、是否具有营利目的、是否实际使他人健康受损、是否属于有组织犯罪等情节规定了不同的法定刑。如贩卖毒品行为则区分为两种类型:普通形态的贩卖毒品行为，处五年以下有期徒刑，加重形态的贩卖毒品行为。作为普通贩卖毒品行为的加重形态，加重贩卖毒品行为又分为以下四种:①行为人以贩卖毒品之行为为职业，或对多数人健康造成损害者，属加重贩卖毒品罪，处一年以上有期徒刑;②贩卖的毒品如为“非少量”时，处一年以上有期徒刑;③贩卖毒品之人，若为帮派分子，且是为帮派组织进行贩卖行为者，处两年以上有期徒刑;④行为人所贩卖的毒品属“非少量”，行为人又属帮派分子，且是为帮派组织进行贩卖行为者，处五年以上有期徒刑。^[11]

既然德国禁毒法确立了对部分行为的犯罪构成和刑罚配置，那么必须符合刑法的基本原则和理念。传统的德国刑法理论认为，刑法的任务是保护法益，没有或不允许有任何不针对特定法益的刑法规定。^[12]因此，毒品犯罪的立法必须接受法益原则的检验，以确立其正当性。或者说，毒品犯罪行为必须对刑法所保护的法益构成侵害才能说具有正当性。

德国刑法界一般认为，禁毒法中的主要犯罪行为均是抽象危险犯，即这些毒品相关行为(生产、进口、贩卖、销售、持有)被犯罪化乃因其产生了对于使用者自身的伤害或者间接侵害他人的权利、公共利益的侵害。但是，这种侵害表现为一种拟制的危险，并非现实或实际发生的危害，可以说毒品犯罪抽象危险犯构成要件的设置是一种在法益受到实际侵害前对法益的提前保护，而德国传统刑法体系中的绝大多数犯罪则在行为已经对法益构成了直接侵害时才成立。从某种意义上说，抽象危险犯设置具有扩张刑罚权，淡化法益原则和人权保障的倾向。如德国学者哈斯默尔(Hassemer)批评道，从刑法解释学的结构上看，抽象危险犯不以结果的出现为必要，构成要件的解释上则不需审查行为与结果之间的因果关系，从而趋于简单化。且犯罪行为阶段的认定如预备、未遂、既遂等界限变得极为模糊，这样既免除了刑事司法者的举证负担，也易于使刑事立法者和司法者透过既遂、未遂界限的模糊性不当扩大刑法的处罚范围。所以，抽象危险犯常被疑虑极容易成为执政者滥用权力的工具，甚至会演变成一种警察法规定，或者只是对不服从行为的处罚。^[13]当然，随着现代社会的发展，风险预防逐渐成为德国刑法所关注的命题，而风险社会条件下，尤其是环境刑法的出现，抽象危险犯设置在特别刑法中的普遍化已经成为一种趋势。但是，仍然有很多学者把抽象危险犯视作核心刑法的例外，要求其成立必须附加更严格的限制，以保障法治国条件下的个人权利。

从法益的角度，如何证成毒品犯罪立法的正当性基础呢?或者说，毒品犯罪侵害了什么法益?值得惩罚吗?德国理论界围绕这个问题进行了全面而深入的讨论。^[14]

首先，帮助、促成使用者使用毒品的行为，如贩卖、制造、销售等行为是否构成对于使用者健康的伤害，从而侵害了刑法所保护的个人法益——健康，并因此值得惩罚呢?依据传统的刑法理论，德国刑法学者和联邦法院一般认为，如果一个人帮助一个具有自我负责能力的自危行为者，他不应该为自危的后果承担责任。如德国学者Schunemann认为，贩卖毒品等行为，如果要直接依据伤害罪来处理的话，原则上只有在购买者对于毒品的危害作用缺乏认识与理解的情形下(如未成年人)，或者是购买者或使用者受到生理成瘾作用的制约而处于无自我决定能力的情况下，方得依据间接正犯的原理，以伤害罪加以处罚。^[15]从德国《宪法》第二条的精神出发，也可以得出相似的结论。即只要毒品使用者具有自我负责的能力，使用行为就是一种宪法上的自由发展人格的自由，或者说自由行动的权利。尽管使用行为是在伤害自己，而销售、生产等行为只不过是在帮助他人实现自由，哪怕这种自由在一般人看来是对于个体本身有害的。因为，自伤行为在德国刑法中不构成犯罪且帮助自伤也不受处罚。那么，如果遵循从使用者健康法益受到侵害来证实帮助型毒品犯罪的惩罚正当性的话，自然有些力不从心，只能另辟蹊径。

更进一步，有德国学者认为上瘾者均没有自主决定能力，而绝大多数毒品使用者均是上瘾者。所以，提供毒品等帮助行为可以把惩罚正当性建立在上瘾性基础之上。但是，这种尝试也受到了强有力的反驳。毒品使用的实证研究表明:很多使用海洛因、可卡因等烈性毒品的吸毒者只是偶尔使用，或者是一种在可控状态下的使用。德国学者Nestler则主张一种更为彻底的观点。他认为，即使是海洛因成瘾者，也不能直接认定为精神上受到干扰的无责任能力人。因为从经验研究显示:即使是海洛因成瘾者，也有人可以自我规律地控制毒瘾，其自我负责能力与认知能力，并未因毒瘾而丧失。此外，海洛因成瘾者要戒除生理依赖性，并非不可能。例如根据统计，美国越战军人在战争期间，约1/5的军人有轻微到严重的海洛因瘾，然而在越战结束回到本国之后，大多数人都能将毒瘾戒掉，甚至终身未再碰毒品。因此，直接将成瘾者视为必然受到毒品制约的无自我决定能力之人，是一种欠缺实证基础的看法。^[16]此外，德国联邦法院的判例也指出，即使是非常严重的毒品戒断症状出现也不能直接确立《麻醉品法》第二十条所规定的欠缺能力，也不能阻却责任。

德国学者普遍认为，未成年人是唯一不具有自我负责能力的毒品使用群体，刑法对其的保护是正当的。但是，有学者提出质疑:完全禁止毒品流通也剥夺了成年人获得毒品的自由，为了保护未成年人能否把成年人也视作孩子呢?因为，整个西方社会，对于烟草和酒精的管制模式一般采取了行政管理方法，并未完全限制烟草、酒精的流通。在根源上，这个问题可以表述为:成年人是否有权使用毒品，这种权利能否剥夺?德国理论界的答案并不明显。

其次，毒品犯罪的侵害法益是人民健康(Volksgesundheit)吗?德国联邦法院指出，毒品犯罪所侵害的法益虽然不能从对于使用者的伤害上寻求，但人民健康这种社会法益作为毒品犯罪的侵害法益是可行的。如德国学者K.Smer及Gunther认为，毒品的使用具有传染性和聚众性。即将毒品拟定为一种传染病，无论是贩毒者，还是持有或使用者，只要持有毒品，就有可能将毒品再进一步地散布出去，污染纯净的社会，或者使他人罹患毒瘾并造成他人健康受损。因此，可以把毒品使用、贩卖等行为视作一种群体性行为，既然毒品使用和贩卖是一种具有非个人性的群体性行为，把毒品犯罪仅视作对单一个体法益的侵害，则不妥当。而是应该当做是对于不特定多数人健康的侵害。^[17]但是，有学者指出，人民健康作为一个法律上的法益，只有在能够被具体确定的时候才能说是正当可行的。从法益本身的功能来说，这种说法代表了一种形式上对于个人权利的尊重。因为抽象、模糊、笼统的法益容易产生刑罚权的扩张，不利于人权保障。然而，在事实上，德国刑法界只是在理念上坚持法益的具体性和可认识性。因为，诸如歧视、重婚、虐待动物等犯罪行为很难说是可以还原到具体的个人法益上。但是，刑法却又无法排除这类行为的可罚性。因此，冈特·施特拉腾韦特指出:“唯一的办法是，将对某些特定规范的信任也上升为法益，对这种信任的违背，最多只是违法行为的从属后果。”^[18]或者说，随着现代社会条件下刑法向危险预防领域的不断扩展，而这种扩展又往往因为危险本身的不明确而无法明确界定和还原法益，但是这种危险又必须进行干涉，因为其可能涉及人类社会的根基和秩序。在德国理论及实务界，把毒品犯罪的侵害客体界定为人民健康，从而运用抽象危险犯设置提前保护法益是一种主流的学说。

最后，德国宪法法院还认为，禁毒立法不仅旨在保护个体和所有人免受毒品所引起的伤害，而且还希望改良社会，使毒品对社会的危害不再发生。在关于持有少量大麻的释宪案中，宪法法院指出:一个行为的独立影响可能不算是犯罪行为，但当它与其他行为的独立影响相结合后的混合就可以说具有刑法上的可罚性。而且，每个独立的使用者共同造成了不法毒品市场的长期存在，并且成为社会的负担，而这一切都可以归结为单个行为的混合，在混合中每个单独行为具有可罚性。有学者对宪法法院的这种观点和论证提出质疑，认为宪法法院把毒品非法市场的存在归咎于吸毒者是不妥当的。因为，非法毒品市场的长期存在与其说是吸毒者造成的，还不如说是毒品管制立法所造成的。使用毒品者为禁止毒品政策所造成的后果承担责任是荒唐的。

总而言之，德国禁毒法自20世纪初产生，就一直处于争论和批评之中。其争论的实质在于功利主义的禁毒路径和人权尊重的宪法原则之间的内在冲突，同时，也折射出传统刑法原则如罪责原则、法益保护原则在新的风险社会形势下所面临的冲击。

(原载《学术探索》2006年第6期)

【注释】

[1]高巍，法学博士，云南大学法学院副教授。

[2]徐久生.德语国家的犯罪学研究［M］．北京:中国法制出版社，1999.

[3]王皇玉.论贩卖毒品罪［M］．政大法学评论，2005，(84).

[4]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论［M］．王世洲，译.北京:法律出版社，2005.

[5]Cornelius Nestler.Constitutionl Principles，Criminal Law Principles and German Drug Law［J］．Buffalo Criminal LawReview，1998(1)．

[6]曲玉珠.德国禁毒方法与戒毒方法概述［J］．德国研究，1998(3)．

[7]Dlling.Eind mmung des Drogenmi brauchs zwischen Repression und Pr vention［J］．Heidelberg，1995.

[8]Cornelius Nestler.Constitutionl Principles，Criminal Law Principles and German Drug Law［J］．Buffalo Criminal LawReview，1998(1)．

[9]Cornelius Nestler.Constitutionl Principles，Criminal Law Principles and German Drug Law［J］．Buffalo Criminal LawReview，1998(1)．

[10]考夫曼.法律哲学［M］．刘幸义等，译.北京:法律出版社，2004.

[11]王皇玉.论贩卖毒品罪［J］．政大法学评论，2005，(84).

[12]冈特·施特拉腾韦特.刑法总论Ⅰ——犯罪论［M］．杨萌，译.北京:法律出版社，2006.

[13]王皇玉.论贩卖毒品罪［J］．政大法学评论，2005，(84).

[14]Cornelius Nestler.Constitutionl Principles，Criminal Law Principles and German Drug Law［J］．Buffalo Criminal LawReview，1998(1)．

[15]王皇玉.论贩卖毒品罪［J］．政大法学评论，2005，(84).

[16]王皇玉.论贩卖毒品罪［J］．政大法学评论，2005，(84).

[17]王皇玉.论贩卖毒品罪［J］．政大法学评论，2005，(84).

[18]冈特·施特拉腾韦特.刑法总论Ⅰ——犯罪论［M］．杨萌，译.北京:法律出版社，2006.