日本刑法学者关于注意义务标准的争论

二、日本刑法学者关于注意义务标准的争论

在日本刑法理论中，有关注意义务标准的学说大致也可以分为主观说、客观说、折中说。但是，这种分类是以学派之争为背景的。即，古典学派主张主观说和折中说，而近代学派则主张客观说。具体来说，古典学派从道义责任论的立场出发，认为刑事责任是对行为人的道义非难，为了使这种道义非难成为可能，就必须以行为人本人能够依从规范而行为为前提条件，因此必须以行为人自身的能力为标准来判断是否有注意义务的履行可能性； 而近代学派从社会责任论的立场出发，认为刑事责任是以刑罚为手段的社会防卫，因此应当以通常人为基准，对没有达到通常人能力的行为人，为了使他达到这种标准能力，有必要科处刑罚。在这些议论中，通常人究竟如何来确定，以及行为人的注意能力，例如，知识、心理、身体、伦理等诸要素究竟应当进行怎样程度的考虑，都是论争的焦点。“二战”以后，日本刑法理论又出现了一些新的观点，有的主张将应当判断的要素区分为主观要素和客观要素来论述，例如，平野龙一、大塚裕史、松宫孝明； 有的虽然立于古典学派的立场，却主张客观说的观点，例如，植松正、日高义博； 有的则主张在行为人的注意能力高于普通人的场合，应当考虑行为人自身的能力，例如，西原春夫、野村稔。下面，笔者将对日本刑法理论关于注意义务标准的纷争进行分析。

(一)主观说的若干考察

如果彻底贯彻行为责任论的话，作为责任要素的过失必须以行为人的知、情、意、能力等因素为基准进行判断。然而实际上，在日本刑法理论历史中，这种意义上的主观说是极少的。“二战”前，明确主张主观说立场的是赵欣伯博士。他认为，法律决不是对智者的宽容和对愚者的严厉，为了获得注意义务的平等期待，必须采取主观的标准。^[131]这一观点以预见可能性为中心来考察过失的内容，在以结果发生的预见对行为人是否有可能为基准这一点上，可以说是行为责任主义最忠实的拥护者。但是，这一学说没有区分注意义务与履行能力，而是一体地以行为人自身情况为标准进行判断，有弱化法的规范性意义之嫌。在这一点上，与后来的折中说观点有着本质的区别。“二战”以后，这种纯粹主观说的观点，几乎就看不到了。

(二)客观说的若干考察

战前的客观说，一般都是由以社会责任论或者教育刑论为立场的学者所主张。尤其以牧野英一、江家义男两位学者为代表。受德国学者李斯特的影响，牧野英一从社会责任论的立场出发，积极主张目的刑论和教育刑论。在过失的内容上，他认为应当认识且能够认识犯罪事实，而没有认识是过失的本质。从社会保全的需要以及教育刑论的立场来看，为了实现社会保全，应当要求各个行为人履行作为“善良管理者”的注意。如果是没有这种能力的人，那么为了使他具备这种能力而对他科处刑罚是必要的。^[132]江家义男也从社会责任论的立场出发，积极主张客观说。但同时也指出，尽管应当根据普通人的注意能力为标准，然而，在具体的场合中，行为人究竟应当具有怎样程度的注意，根据行为人的地位、职业以及行为当时的情况的不同，也未必一致。^[133]可见，他在某种程度上承认应当考虑行为人自身的注意能力以及行为时的客观情况。但是，究竟应当怎样来确定这种通常人的范围，或者说究竟在何种程度上考虑行为人自身的注意能力和行为时的状况，他仍然没有给出明确答案。

“二战”后，以客观标准为中心而展开论述的是植松正和前田雅英。植松正主张过失犯是因为怠于法律要求的注意义务而使一定结果发生的犯罪。注意义务是根据法的要求来确定的，因此必须是客观的。其注意可能的标准也必须是客观的，即以通常人为标准。之所以应当以客观标准来认定，是因为他认为，如果以行为人的能力来认定的话，则势必会受到无数个条件的影响，因而也是时常变化而没有固定的形式。如此则无法确定过失的有无。^[134]当然，植松正在这里所指的通常人也是根据不同的年龄、职业等因素来考察的，因而可以说是一种“具体的类型人”。相反，那种纯粹以一般人的能力为标准的客观说，由于与责任原则相违背，在今天的日本刑法理论中，几乎没有什么市场。

(三)折中说的若干考察

当前日本刑法理论中关于注意义务标准的争论，主要还是围绕折中说的各种论点而展开的。不过，关于折中说的流派分类，日本刑法理论并未获得一致看法。由于学派之间的差异，特别是结论上的差异并不大，因而给学者们的分类工作造成一定的困难。通过对日本学者的论述以及一些学者的分类情况进行考察，笔者认为折中说内部的系谱大致可以用以下图表来表示：

下面，笔者分别就上述五种流派，予以简要介绍和评述。

1.以客观标准为上限，以主观标准为下限的见解。这一流派的见解，大致可以表述为：在行为人的注意能力高于普通人的注意能力时，以普通人的注意能力为标准认定注意义务； 在行为人的注意能力低于普通人的注意能力时，以行为人的注意能力为标准认定注意义务。在具体的表述上，学者之间又有不同。其中，小野清一郎认为，在如果注意就能够认识犯罪事实，并且就能够根据其违法性意识，不实施该行为的场合，过失才成立。因此，与故意是一种心理要素相对，过失即不注意，是一种伦理要素。为了对过失进行道义非难，则必须以行为人可能的范围为界。具体地说，注意义务是国民生活中一般的、必要的规范性要求，因此是一般的、规范的。虽然存在具有较高注意能力的人，但是只要他达到了通常人的注意程度时，就不能说他没有注意，因此，在具有较通常人的注意能力高的场合，应当以通常人的注意能力为标准。但是，刑法上的道义责任理念是不允许无视个人能力的，因此，与前述情况相反，在较通常人的注意能力低的场合，应当以行为人的注意能力为标准。^[135]

“二战”后，继受了大部分小野理论的团藤重光在注意义务的标准问题上，也持这一观点，所不同的是，小野清一郎立于旧过失论立场，而团藤重光则立于新过失论立场。团藤重光主张将注意义务区分为客观的注意义务与主观的注意义务，前者是构成要件要素，后者是责任要素，进而主张作为法所要求的注意义务程度，是客观的，以平均人为标准； 而作为注意义务的履行能力则是主观的，以行为人为标准。在行为人的能力高于平均人时，以平均人的能力为上限，因为法律不会要求人们去做超出平均人能力的事情。而在行为人的能力低于平均人时，当然应当以行为人为标准，因为法律不会强人所难。对于行为人来说完全不可能的事情，法律不能进行非难。^[136]

由此可见，这一见解强调的是“法律不强人所难”的理念，表现出一种较为缓和的刑法态度。即，在行为人的能力高于平均人的能力时，也仅仅以平均人的能力为标准，而不要求行为人发挥其过剩的注意能力； 在行为人的能力低于平均人的能力时，也不强人所难，硬要行为人完成他不可能完成的任务，而是以行为人本人的能力为标准。而且，从团藤重光的论述来看，他似乎还注意区分了法律规范意义上的注意义务和行为人实际履行意义上的注意义务，主张对前者适用一般人标准，而对后者适用行为人标准。这一点与本书的基本态度相似。当然，在行为人实际能力高于平均能力时，该观点仍然主张以平均能力为标准。在这一点上，又与本书所主张的观点略有不同。

2.以主观标准为上限，以客观标准为下限的见解。这一流派的见解与第一种流派的见解正好相反，大致可以表述为：在行为人的注意能力高于普通人的能力时，以行为人的能力为标准认定注意义务； 在行为人的能力低于普通人的能力时，以普通人的能力为标准。这一观点是日本刑法理论中比较特殊的见解，从笔者目前掌握的情况来看，明确主张这一见解的学者只有西原春夫教授。

西原春夫教授认为：“在认定预见可能性与结果回避义务时，是以一般人的注意能力为标准的，即从法律上不能提出人不能做到的要求的意义上讲，一般人考虑不到的事情不能成为注意义务的内容。但是，一旦法律设定了注意义务的标准，那么，对特殊的、注意能力较低的人也是适用的。所以，例如近视者不戴眼镜驾车，在薄雾中看不到路上的行人(而发生交通事故的情况下)，不能否定其构成过失。”“反过来说，当行为人具有比普通人高的注意能力时，注意义务就应当以其能力为判断标准。例如，造成交通事故的驾驶人是事故现场的居民，对于一般行车人预见不到的儿童突然奔出的情况，应当能够预见(不具备客观预见可能性但具备主观预见可能性的情况)，其过失应予认定。”“当注意义务是业务作业中所应遵守的业务时，则以从事该项业务的一般人的注意能力为标准。这种义务往往是不从事该项业务的一般人所不能遵守的。但是，在一般人偶然从事该项工作的情况下，这种注意义务要求对他也发生效用。”^[137]

可见，这一观点强调的是法律规范的普遍意义，以及保护法益的刑法目的。也就是说，在行为人的能力低于平均人的能力时，也要求该行为人达到平均人水平，凸显了法律规范对公民普遍适用的意义； 在行为人的能力高于平均人的能力时，则要行为人充分发挥其过剩的注意能力，尽量避免对法益的侵害，体现了保护法益的刑法基本要求。因此，就行为人履行注意义务的要求来讲，这是一种比较强硬的态度。

3.区分注意要求与预见范围，分别设立标准的见解。这一流派的见解大致可以表述为：严格区分作为法律所要求的注意程度与作为实际预见结果的预见范围，前者以客观的、普通人的注意能力为标准，对一切行为人平等地要求； 后者以行为人的注意能力为标准，个别地考察。主张这一见解的学者是主观主义学者宫本英修和客观主义学者泷川幸辰，两者均是立于旧过失论立场。

宫本英修教授指出所谓注意，是指“与结果的预见范围相分离的，专门作为意识作用的意思紧张”。这种意思紧张，应当以一般人在这种场合中所能达到的注意程度为标准进行判断。他进一步分析说，“虽然由于各个行为人的能力是不一致的，因而对各个行为人平等地要求预见范围是不合理的，但是，为了使行为人预见结果，则不得不要求行为人履行同等程度的意思紧张。”^[138]

泷川幸辰教授也指出：“过失中的注意义务还与个人的素质和能力有关，为确定注意义务还要求行为人能否认识到结果、行为人的智力能否达到对结果的认识等这样一些个人标准。以客观的标准，即以通常人为标准时，会造成对愚者太苛刻，对聪明人太宽大的后果……但在这时，过失当中的注意程度则是以通常人为标准的，即必须是客观地确定的。”^[139]

另外，中野次雄教授也持这种观点。他认为：“集中意识使意思紧张的努力本身，在通常人所可能的程度内，应当对所有的人予以平等的要求。虽然各个人的注意能力是存在差别的，但是基于与前述期待可能性同样的理由，这种心理作用原则上能够对通常人予以同样的期待。但是，也不是不能承认由于疲劳或其他不得已的情况而无法满足这种期待的场合，而在这种场合中是应当否定过失责任的。而且即使进行了同样程度的意思集中，但由于其身体条件(例如，视力)，知识，经验，认识能力的不同而产生认识范围的广狭差异也是在所难免的。在这一点上是能够考虑行为人的个体情况的。例如，虽然由于这些能力的低劣而没有认识通常人所能够认识的事实，但是，只要其予以了注意，也不能对之进行责任非难。”^[140]

从注意义务标准的理论构造上看，笔者认为这一流派的见解是比较合理的。因为，它区分了作为法律规范意义上的注意义务与作为实际履行意义上的注意义务。对于前者，由于规范适用的普遍性，因此以一般人的能力为标准； 对于后者，涉及行为人具体履行注意义务的可能性，因此以行为人个人的能力为标准。但是，在行为人的能力低于平均人的能力时，一律排除罪责，或者在行为人的能力高于平均人的能力时，一律要求他发挥其过剩的注意能力，都是有欠妥当的。前者会招致法律规范的弱化，而后者会对行为人提出苛刻的要求，其理论缺陷是显而易见的。

4.区分不同阶段的注意义务，分别设立标准的见解。这一流派的见解大致可以表述为：在构成要件符合性·违法性阶段，以客观标准，即，以一般人的注意能力为标准认定注意义务的违反； 在有责性阶段，以主观标准，即，以行为人的注意能力为标准认定注意义务的违反。在具体的表述上，学者之间又有所不同。

(1)井上正治的论述。如前所述，井上正治是战后日本刑法理论中新过失论的推动者。他明确将注意义务区分为结果回避义务与结果预见义务。所谓结果回避义务就是应当回避法益侵害危险的谨慎义务，这种谨慎义务根据井上正治的解释，实际上是一种行为义务(包括作为与不作为)。行为人违反这种义务就成立构成要件符合性，并主张在这种回避义务的标准上，应当是客观的，即“不考虑行为者人格的意义”。当然，井上正治也不是完全不考虑行为者的能力，即，“在确定过失的违法性时，应当将行为者的能力作为问题。在行为者的能力不足以回避结果时，行为就不违法或阻却违法”。^[141]另一方面，所谓结果预见义务，就是应当使精神紧张而预见结果发生的义务。这种义务，根据井上正治的解释就是一种主观的注意义务。行为人能够预见法益侵害的危险但由于懈怠而没有预见的，就成立有责性，给过失责任的认定奠定基础。并主张这种预见义务履行可能性的标准应当是主观的，即“不是单纯地预见可能就有责，而是只有考虑了具体状况能够期待行为者预见，而且如果注意就肯定能预见时，才能肯定过失责任”。具体来说就是“考虑外界的状况，视觉、听觉等生理原因，经验的知识，教养，判断力，记忆力，联想力，集中意识力或者兴奋、惊慌失措等情况，在此基础上，确定经验上能够预见时，才能够判断为应当非难的规范态度的欠缺”。^[142]归纳起来，井上正治的观点是：构成要件符合性阶段→结果回避义务违反→客观标准； 有责性阶段→预见义务违反→主观标准。

(2)福田平、大塚仁的论述。两位学者都是新过失论的坚定支持者。在注意义务标准的问题上，所持的观点与上述井上正治的大致相同，只是在有关注意义务内容的表述、理解上存在差异。如前所述，井上正治将注意义务分为结果回避义务与预见义务两类，前者称为客观的注意义务，后者称为主观的注意义务，而福田平、大塚仁所说的客观注意义务与主观注意义务，都分别包括结果回避义务与预见义务，并置于犯罪构成体系的三个阶段分别考察。在结论上两位学者的观点是一致的，即：客观的注意义务违反→客观标准； 主观的注意义务违反→主观标准。^[143]当然，至于客观标准，根据两位学者的论述，是指处于行为者立场的通常人的注意义务履行可能性。与此观点相同的还有大谷实、佐伯千仞、吉川经夫、内田文昭等学者。这一观点大致可以说是目前日本刑法理论的通说。

(3)曾根威彦的论述。与前述学者所不同的是，曾根威彦教授是立于修正的旧过失论立场的学者，他将注意义务限定为作为心理因素的预见义务，并区分为客观的预见义务与主观的预见义务。客观的预见义务违反是构成要件符合性阶段中主观层面的要素，其认定标准是对一般人所要求的注意能力的程度，称为一般的预见义务违反； 主观的预见义务违反是责任阶段中的核心要素，其认定标准是行为者个人的注意能力，称为个别的注意义务违反。^[144]

这种见解特别是福田平、大塚仁等学者的观点，与当今日本刑法理论中处于通说地位的犯罪论体系相适应。但是，笔者认为，这一观点的主要问题还是在于它形成了两种过失概念。当然，即使主张一种过失概念——构成要件的过失，^[145]如果在认定这一过失概念时，纳入行为人个人能力的判断的话，也会对日本刑法理论的传统犯罪论体系造成冲击。

5.区分能力因素，分别设立标准的见解。这一流派的见解大致可以表述为：在注意能力中，属于生理要素的，以行为者为标准； 属于规范的心理要素的，以通常人为标准。由于此说主张在区分不同能力的基础上分别设立认定标准，学理上又称之为“能力区别说”，平野龙一教授是其主倡者。从平野龙一教授关于过失问题的论述中，笔者认为，他的能力区别说，实际上是建立在他对过失责任问题的认识基础上的。他认为：“过失有时也会包含非责任性的因素。使自己的精神紧张来判断有无危险性，但错误地判断没有危险的场合，这种错误只不过是一种知识错误。如果处罚它的话，那么就不是因为这个人‘恶’而处罚他，而是因为他‘愚’才处罚。另外，由于技术不成熟(不熟练)而致人死伤的时候，也是因为‘不善长’而处罚，而非因为‘恶’才处罚。无法否认的是，几乎所有过失犯的场合，都或多或少地包含有这些因素。何种情况是由于‘不注意’，何种情况是因为‘判断失误’或‘不熟练’，在多数场合中都是无法区别的。因此，不得不说过失犯的处罚，或多或少地处罚了非责任性的东西”。^[146]以此为基础，在注意义务的标准问题上，他进一步指出，在行为者存在疲劳、兴奋、近视、色盲等生理情况时，应当结合这些个人因素来判断。但是，如果他平时就是个十分散漫、不谨慎的人，做出这种事对他来说是司空见惯的，则不能以该行为人的能力为基准认定过失，而应当根据客观的要求来认定。^[147]也就是说，有关知识、经验、身体的·生理的状况等这些因人而异的能力，应当以行为者的能力为基准； 而有关尊重法益这种顾虑、关心等规范心理能力，则应当以一般人的能力为基准。^[148]中山研一教授虽然也主张这种观点，但是对上述规范的心理因素能否一律地客观化表示了怀疑。^[149]

笔者认为，这一观点对于我们认识注意义务的标准具有良好的启示作用。正如平野龙一、西田典之等学者所言，有关知识、经验、身体的·生理的状况等这些个人生理方面的能力因素，的确是因人而异的，我们不能要求所有人在这些方面都达到相同水平，否则社会也就失去了它多样性的特点。正如在同一班级中，每个学生的个人能力是有差别的。我们不可能要求所有的学生最终都达到同样的水平，我们所能要求的只是，每个学说都应当付出同样的努力。只要学生付出了他的最大努力，即使最终没有达到那种理想水平，同样也应当得到老师的肯定评语。因此，就法律要求行为人做出努力，从而正确认识·预见其行为的危害性，同时通过采取相应的措施来避免结果的发生而言，应当以一般人的注意能力为标准，因为这是规范普遍适用和保护法益目的所必然的要求。当然，在具体履行注意义务时，我们也不得不考虑到行为人注意能力的差异。否则，就可能发生德国学者施特拉滕韦特提出的一方面失之过宽，另一方面又失之过严的弊端。所以，笔者一再强调，注意义务标准的选择应当区分不同意义上的注意义务分别进行。