法的身份解释之视域

第三节　法的身份解释之视域

法的身份解释主要以女权主义法学理论为代表，同时也体现在此前已经产生的许多其他法学理论中，如批判种族主义法学理论，同性恋法学理论和批判残疾人法学理论。按照社会身份理论的解释，这些法学理论实际上都是基于某一群体的身份，并从该身份的视角出发来分析该身份群体内成员的权利劣势，从而要求一定的变革来改变现状。概括起来，法的身份解释在以下领域产生了学术影响:^[9]

一、作为法律身份的性别:女权主义法学理论

伴随着20世纪70年代世界范围内的妇女运动，妇女逐渐作为一个性别阶层成为法学研究对象，女权主义法学理论日渐活跃。女权主义者们认为法律的概念和目的反映着男性的理解和经验，妇女的呼声被排斥在外，而且法律实践、法律教育、立法机关、司法系统都在男性专制主义的阴影笼罩下。自然法理论、分析法学、现实主义法学都无一例外声称所有的人——不分男女——都基本相同，平等待人是法律的根本原则。女权主义就是要强调法律对不同性别区别对待，揭示法律平等的误区，提升性别差异的比重，改变父权制条件下形成的价值观和法律体系。女权主义对法律所进行的分析和批判最终产生了一系列诸如自由的、一体化的、激进的女权主义法学理论。

自由的女权主义法学理论试图通过主张妇女的特别权利来矫正法律平等原则对妇女的伤害。她们呼吁创制承认性别差异的法律，为妇女参与法律过程、获得法律权益创造实质平等的条件。一体化的女权主义法学理论则认为:传统的男女平等的理论假设不是女权主义的基石，它仍将男性作为价值的衡量基准，没有意识到女性的特殊性和不同之处。它们认为法律形式平等、性别中性化而非歧视、机会平等还不够，要追求“实质平等”或“结果平等”，要给予妇女不平等的社会地位以获得结果平等。激进的女权主义法学理论视妇女为一个阶层，认为现存家长制社会的男女关系与其说是平等，不如说是专制;父权制笼罩在我们的公共和私人生活、经济、社会交往、现代文化、国家政策领域，法律体系从形式到内容更是建立在男性主义基础之上的。^[10]“总之，女权主义法学对现行社会和法律的分析都是挑战。对她们而言，法律集中体现了父权制，与妇女平等地位是对立的。重构法制就需要深刻了解不平等性，采取矫正措施消除妇女的这种差异性。”^[11]但有学者认为，对妇女的差异性的过分强调，又有可能导致法律领域的另外一种专制。

和其他进步的社会运动一样，女权主义也深受身份政治的影响。在女权主义内部，根据社会身份理论对法律进行身份解释而分为两大派:差异型女权主义和受害型女权主义。差异型女权主义强调女性作为一个群体其特有的身份，强调事实上与男性相对的女性特质。受害型女权主义也主张女性具有的特殊身份，但关注的重点在于这种身份是在男性掌控下基于性别对女性的迫害。^[12]

法的性别解释这种法学方法使得要求进行法律变革的大型运动联合非常困难。因为否认群体外部的共享性并强调群体内个体权利的统一性，性别解释的方法排斥了可能的政治联合体。比方说，差异性女权主义不可能争取到男性向性别主义者开战，由于她们主张不同性别之间没有共通之处，因此试图改变男性的行为和态度的目的看起来也是毫无结果的。事实上，某些差异性女权主义者宣称女性和男性之间是如此的不同，以至于跨越性别根本无法进行沟通，她们认为只有女性才能理解其他女性的所思所讲。

值得深思的是，性别解释并不单单使跨越性别之间的联合成为不可能，甚至在女性之间的联合也存在同样的问题。基于性别解释的视角，人们可以在女性群体内再分化出不计其数的更小的女性身份群体。性别解释强调且夸大了性别之间及女性群体内部的差异，使得那些大型的女性组织很难持续下去。比如说，身份解释使得知识女性对立于非知识女性，有色女性对立于白人女性，同性恋女性对立于异性恋女性等，因此，基于性别的身份解释在法律领域很难有所作为。

二、作为法律身份的肤色:批判种族主义法学理论

批判种族主义法学与形成于20世纪80年代的美国批判种族主义理论存在密切的关系，在西方社会有不少的支持者。这种理论“从有色人种的确切的经验、历史、文化和知识分子的传统”出发，站在非裔美国人的角度，以种族意识为视角，对美国的法律予以批判。美国传统的自由主义学者认为，通过保证使每一个公民，更不用说每一个种族受到法律的平等对待，美国的“白人”和“黑人”的种族歧视问题已经解决。而批判种族主义法学认为，现实的法律是“色盲”的法律，完全误解了肤色。“黑人”和“非裔美国人”的含义不同，因为肤色不只代表色素，而且是一个传统、一段经历、一套文化、一种身份，打上了特定社会的烙印。而在一个文化多元的社会里，种族关系又是局部的、不稳定的和不断变动的。种族和种族问题无法根除。为了保证不同种族在多元文化中共同生活，包含种族意识的法律是必要的。^[13]按照社会身份理论的解释，批判种族主义法学实际上是将“黑人”作为一种群体身份，以此来定义群体成员并基于此来主张个体的权利，要求对于该群体内个体所受到的不公平待遇进行修正。

三、作为法律身份的性取向:同性恋法学理论

北美的同性恋问题进入法律领域可以追溯到美国的夏威夷州。1969年该州法院运用美国宪法第十四修正案的平等保护条款，对限制同性恋者结婚的判决予以否决，夏威夷州由此成为美国第一个处理同性家庭法律问题的州，从而“打响了显示同性恋团体力量的第一枪。”1995年，美国联邦最高法院首次宣布一个歧视同性恋者的州法违宪，1996年美国的《反雇佣歧视法》修正案规定雇主不得歧视有同性恋倾向的人。这些法案和判决的通过，使同性恋法学理论得到发展。

在另外一个国家加拿大，作为一个主张文化多元的西方国家，同性恋被认为是合法的，联邦议会和各省议会先后通过了法律，对他(她)们同居关系的定义、互相间的权利与义务、儿童抚育等作了规定。在有些省份，他(她)们享有与传统家庭几乎相同的、包括财产继承、税收、社会保障、监护、姓名、财产等方面的权利，有关社区组织为同性同居者服务，从而形成了一种特殊的家庭秩序。

而法学对同性恋者的关注，主要围绕婚姻和家庭权利的讨论展开。比如，同性恋者组成的“家庭”与异性恋者组成的家庭一样都是“家庭”么?这涉及家庭观念的正统性、婚姻法、继承法、财产法和税法。同样，女同性恋者组成的家庭，如果一方用人工授精的方式怀孕，那么，谁来扮演母亲的角色呢?这涉及监护关系，涉及普通法法系的私人领域和公共领域的分界线，因为对儿童的照管不是一个纯粹的私人问题。

另外，同性恋法学还涉及性倾向和属性。有人认为，如同种族和性别一样，性倾向也具有先天和遗传的、不可更改的特性，应当受到法律的平等对待。但问题在于，如果同性恋者或变性人的行为符合异性恋社会的基本规范，是否就应当将同性恋者或变性人与异性恋人同等对待呢?或者，法律应当认识到同性恋者或变性人的特殊性，把他(她)们当作少数群体特别对待?换言之，他(她)们究竟是法律上的普通人还是少数群体?

四、作为法律身份的残疾:批判残疾人法学理论

西方国家的残疾人研究兴起于19世纪50年代美国的人类学领域，60～70年代美国民权运动有力地促进了它的发展，并使残疾成为一种社会身份，与性别、阶级、种族、语言、肤色等一道进入政治和法律领域，成为社会批判运动研究的对象。批判残疾人法学理论强调差异的必然性，挑战平等的法律原则，主要有以下观点:

首先，残疾人权利得不到尊重是系统的社会因素造成的。尽管残疾人遇到的“器官功能障碍”是健康人无法体验的，但对他们的真正挑战来自于主流社会不愿意变革或放弃他们所谓的“正常人的行为方式标准”，迫使残疾人按照这些标准同健康人一样去竞争才能晋升到主流社会。

其次，何为“残疾”?这是一个难以概括和定义的问题。比如说，秃顶的人是残疾人么?精神上的疾病与身体上的残疾存在显著差别，残疾本身又有轻重程度不同。这种复杂性要求区别对待。有的学者把残疾分为生物的、经济的、社会政治的和平等的残疾，认为它们从医疗诊断、社会关注、权利分配等方面均应受到不同对待。而在诸如对法官应当如何向聋哑人提示证据、解释法庭程序等方面，更需要法律有确切的词汇来维护残疾人的权利。

女权主义者认为残疾与其他社会身份的交叉会给个体带来种种歧视现象，批判种族主义者认为只有将残疾黑人遭受的磨难与他们的种族联系起来，才可以得到理解。围绕“残疾”、“损害”、“障碍”的定义，西方残疾人研究展开了争论，因为它涉及政府政策和社会福利的范围以及成文法的编纂。对“残疾”的界定最早是从医学方面开始的，世界卫生组织就是从“功能残缺”和“社会障碍”方面界定残疾。但是，批判残疾人运动从社会关系的角度对此予以批判。结构主义者认为残疾是心理的，人文主义者认为残疾是社会歧视的产物，残疾是一种社会身份而非生理特点，正是社会政策和法律的差异导致了身份的差异。^[14]

【注释】

[1]Joan D.Mandle，“HowPolitical is the Personal?:Identity Politics，Feminismand Socail Change”．http://userpages.umbc.edu/～korenman/wmst/identity_pol.html.2010年2月10日访问。

[2]Susan Bickford，“Anti-Anti-Identity Politics:Feminism，Democracy，and the Complexity of Citizenship.”Hypatia Vol.12，No.4(Fall 1997)page 111-131，http://www.jstor.org/ stable/3810735.2010年8月31日最后一次访问。

[3]Jan E.Stets，“Identity Theory and Social Identity Theory”，Social Psychology Quarterly，2000，Vol.63，No.3.

[4]Joan D.Mandle，“HowPolitical is the Personal?:Identity Politics，Feminismand Social Change”.http://userpages.umbc.edu/～korenman/wmst/identity_pol.html.2010年2月10日访问。

[5]Scott，W.Joan.1992.“‘Experience’”.In Feminists Theorize the Political，ed.Judith Butler and Joan W.Scott.NewYork，London:Routledge 1992，22-40.http://host.uniroma3．it/dipartimenti/filosofia/iaph/atti/esperienza/stoller_eng.doc，2010年8月31日最后一次访问。

[6]Sonia Kruks，“Retrieving Experience:Subjectivity and Recognition in Feminist Politics”，Ithaca，NY:Cornell University Press，2001.

[7]Spelamn，Elizabeth V.，“Inessential Woman:Problems of Exclusion in Feminist Thought”，Boston:Beacon Press，1988.

[8]Kwame Anthony Appiah and Amy Gutmann，“Color Conscious:The Political Morality of Race”，Princeton University Press，1998.

[9]以下关于法的身份解释的视域，主要改写自徐亚文、文芳:《后现代主义与加拿大的新现实主义法学》，载《法制与社会发展》2003年第6期。

[10]Catharine Mackinnon，“Toward a Feminist Theory of the State”，Harvard University Press，1989.

[11]Richard Devlin，“Jurisprudence for Judges:Why Legal Theory Matter for Social Context Education”，27 Queen's Legal Journal，2001，p.188.

[12]Joan D.Mandle，“HowPolitical is the Personal?:Identity Politics，Feminismand Social Change”．http://userpages.umbc.edu/～korenman/wmst/identity_pol.html.2010年2月10日访问。

[13]Gary Minda，“Postmodern Legal Movement:Law and Jurisprudence at Century's End”，NewYork University Press，1995，pp.166-185.

[14]这种概括主要引自Richard Devlin，“Jurisprudence For Judges:Why Legal Theory Matter for Social Context Education”，(2001)27 Queen's Legal Journal，201-204.