法的效益解释之视域

第三节　法的效益解释之视域

与传统的自然法学假定人权与正义的正当性不同的是，法的效益解释并无太多形而上学的价值判断，而是基于人类社会可观察到的一些基本事实来构建法律理论体系。法的效益解释借助交易成本、效益最大化、博弈、均衡等概念来分析现象，传统的权利、义务、责任、正义等基本概念几乎被忽略了，甚至可以说，这些传统概念不再是分析法律问题的得力工具，而是被分析的对象。

一、法的效益解释之理论假设

(一)资源的稀缺性

正如经济学一代名家萨缪尔森曾经指出的那样，经济学理论从稀缺性假设开始，继承了经济学理论与分析方法的法的效益解释模式的“第一大基本假设非‘稀缺性’莫属”。^[21]资源的稀缺性是法的效益解释的理论前提。资源的稀缺性既包括自然资源本身的匮乏性，又包括这些资源相对于人类日益膨胀的种种欲求的有限性，还包括主体投入到法律活动中财力与物力的有限性。基于这些事实的判断，法的效益解释论者认识到，法律应合理地分配资源，这具体表现为优化权利配置，设立有效的产权规则等。例如，国家为立法活动支付的成本毕竟是有限的，因而国家不可能足够充分地开展立法调研与实施评估，也难以就任何新兴问题及时出台法律，这进而导致了法律的滞后性与不完善性。

资源的稀缺性注定了权利是有成本的，这意味着盲目确立权利的非正当性，认为权利的边界越广越好的“权利话语”是极端幼稚的。传统权利理论认为，消极人权是无须政府太多投入的，只要得到法律的确认，该权利就能实现。基于资源稀缺性的法的效益解释论者却断定，无论是积极权利还是消极权利，其贯彻实施注定要在一定程度上消耗总量有限的公共资源。例如，像游行示威这些典型的消极人权，其过度行使必然要求国家配制更多的警察来维持社会治安，因而其权利的成本通过政府聘用警察的公共开支转移到纳税人那里。

资源的稀缺性还要求对司法部门查清真相、实现正义的能力保持适度的怀疑。无论是证据的收集与认定，还是法律程序的开展与推进，都会消耗司法资源。由于法官与警察人数的有限性，国家不可能将所有纠纷都纳入到司法程序，也难以提供万无一失的社会治安，彻底杜绝各种违法现象。所以，法的效益解释论者认为，法律规则的设定应尽量具有操作性，不宜对司法过程作出太高的期待与假定。

(二)交易成本的不可避免性

交易成本指为某项合约达成一致而不得不付出的谈判、监督、贯彻实施的成本。由于信息的不完全性与不对称性以及市场运转必须消耗的成本，交易成本在契约的缔结、监督实施环节是无处不在的。“法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用。”^[22]交易成本的大小决定了一项理念上看似可行的制度能否在实践中真正贯彻落实。

作为法的效益解释的奠基人之一，科斯在其划时代的经典著作《社会成本问题》、《企业的性质》中，将交易成本的概念引入到法的效益解释当中。应该可以说，交易成本分析是法的效益解释中最为独特的地方，也是研究路径区别于其他学术范式的标志。《社会成本问题》的核心观点被理论界归纳为科斯定理，即如果交易成本为零时，任意一种权利配置方案都会导致有效率的结果。但真实的状况是，交易成本永远不会是零，有时还过于庞大，因而有效率的结果就不可能出现在每个法律规则与权利配置方案中。科斯认为，当交易成本过高导致市场自发的交易行为不可能发生时，“法律规则就会替代市场发挥作用”，法院对各种权利义务的认定与判决，实际上是“有关经济问题的判决，并决定各种资源如何利用”。^[23]

交易成本概念的引入，有利于评估、预测法律可能带来的种种结果。进一步说，正是因为交易成本不可能为零法律制度才至关重要。法律的质量也就会对社会效益产生实质性影响。最理想的法律制度与权利配置方案，就是把交易成本近可能降到最低的方案。

(三)理性人的假设

众所周知，自私自利的理性人假设，是亚当·斯密的《国富论》、《道德情操论》以来西方经济学最基本的理论前提之一。理性人意味着主体依据自己的偏好，动用种种可能的方式实现自身利益的最大化。依据此思路，商业活动中的缔结合同或违约，甚至一些故意的违法与犯罪现象，都是在当事人充分计算了潜在的成本与收益的情况下的最佳选择。

理性人假设的目的不在于研究人性本身，而在于为主体偏好的稳定性以及预测主体对法律规则的可能反应提供必要的理据。也就是说，通过理性人假设可以连接个体偏好与可能的行动。理论家们并非天真地认定，现实生活中的主体均为理性人，实际上，“随着行为经济学、实验经济学等研究所提示的在有限理性、有限意志、有限自利和环境相关方面证据的积累，理性概念迫切需要进一步的精练，理性选择理论有待进一步地发展。”^[24]然而，理论界进行研究时，不得不建构一个合适的逻辑起点。当他们通过经济学、心理学、社会学、人类学、法学等方方面面的工具分析人类行为时，“在对这些行为的描述过程中，需要建立更精确的假设前提”。^[25]如果不对人的本性进行合适的假定，理论家们将无法分析与预测特定的法律规则下主体可能作出的反应。

如果说法的效益解释中的理性人假设只是沿袭了经济学中的基本命题，那么将该假设引入到法律中应有一定的理论创新。一方面，法的效益解释论者在维护对主体理性能力的合理期待时，在经济人假设“涉及的偏好、信息、知识、认知能力、人性等方面”进行了新的假定，使得该理论更为精致。^[26]另一方面，不容忽视的是，对于法学研究者来说，“公共人”假设也许更熟悉:他们希望法官以较高的专业素质与毋庸置疑的品行来主持正义;立法者为公共精神与荣誉感所鼓舞，尊重选民的意见并从社会利益最大化的角度设计法律规则;普通公民也积极参与公共活动，主动遵守法律。这些乐观的假设很容易被证明是不符合实际情况的。传统法学的这些理论局限性实际上为法的效益解释的兴起与壮大预留了足够的理论空间。

(四)通过博弈达致均衡

所谓均衡，是指各方利益主体因目标一致而达成的平衡状态。市场能否达到严格意义上的均衡历来遭到众多的质疑，但有理由相信，在市场机制下，各种人类活动会自发地趋向均衡。而均衡是在行动者的相互博弈中实现的，不同的是博弈论提出了各自不同的术语与博弈策略。一般来说，博弈分为“合作博弈”与“非合作博弈”两种。前者在参与者间达成有约束力的协议，后者却不能达成这种协议，“其均衡概念是建立在参与人在给定约束的条件下最大化其自身的效用的基础上的”。^[27]应该说，“非合作博弈”对于法的效益解释的意义更为重大。该理论最初是由1994年诺贝尔经济学奖获得者纳什在1950年提出来的。由于纳什长期健康状况不佳，研究成果相对较少，后来的经济学家关于博弈论的研究成果层出不穷。实际上，由于博弈论影响过于深远，由博弈达致均衡的信念、博弈论的种种模型、尤其是“非合作博弈”实际上成为法的效益解释论者采用的基本分析方法。

“非合作博弈”理论告诉我们，在资源的稀缺性、交易成本不可避免性的前提下，人与人的相互依赖决定了每个人的最优决策依赖于他人的决策。这意味着个体理性与集体理性是可能存在冲突的。这种判断在理论上具有划时代的意义，实际上是对理论界长期固守的亚当·斯密所开创的传统的超越。亚当·斯密当年在《国富论》中预言，个体依据其理性追求自身利益的最大化的活动，最终将有利于社会整体利益的最大化。然而，依据博弈论的观点，这样的判断太过于乐观了。

通过使用博弈论，法的效益解释“不仅关注个体对法律规则的反应，更关注在法律规则之下行为人之间的相互反应”。^[28]在具体法律关系中，一方当事人的行动不仅取决于自身的主观偏好，更取决于他预测对方可能采取的行动后而自身理应采取的对策。例如，在合同中，一方当事人担心相对方可能会违约时，会主动要求采取担保等保障性措施。在一些具有外部性的活动或集体行动中，那些牵涉面越广的事情就越得不到重视。

二、法的效益解释之理论框架

法的效益解释的理论框架是在上文核心观点的基础上，对法进行成本收益分析与供给需求分析。

(一)法的成本收益分析

成本收益分析是法的效益解释最为常见的分析工具，无论在立法、执法与司法活动中，都能为量化、比较、评估某项法律决定的优劣与可能效果提供具有可操作性的标准。

这里的成本指某项法律决定导致当事人或整个社会支付的费用，既包括直接支出的成本，又包括机会成本，即当事人因依据法律规则行动而失去的潜在机会，同时还要考虑到制定、实施一个类似相关法律决定而支出的成本，也就是边际成本。例如，一项法律制度的出台，国家在立法调研、论证过程中支付的人力与物力是直接成本;因新的法律制度导致当事人不便于通过法外机制寻求救济而遭受的损失叫机会成本;由于法律体系越来越完善，以后再制定新的法律的工作量相对较小，因而其边际成本呈现出不断下降的趋势。

这里的收益指因法律本身的完善与法律服务质量的改进给当事人或社会带来的收益。例如，社会治安更好、某些权利得到保障、正义得到伸张等。当然，由于法律系统具有象征性价值，法律系统规范性、逻辑性、可预期性以及公信力的增强，本身也是一种无形的收益。

法律有时难以给所有人带来效益的改善，因而，通过对某项法律规定的成本与收益的分析，有利于合理地配置法律资源。例如，某地街头夜市里的流动烧烤店可能给环境带来一定的污染，同时由于流动性大，政府不便对其管理。然而，这些商家提供的食品又深受群众欢迎，在当地找不到类似的替代品。在讨论是否要对此类烧烤店实施管制时，法的效益解释论者会去分析管制可能带来的成本与收益，并将其与替代性方案的成本收益进行比较。具体说，管制带来的成本是:更多的警力投入、消费者饮食习惯的改变或生活质量的下降(无法购买喜欢的烧烤食品)、烧烤店老板的失业;管制带来的收益是环境质量的提高。替代性方案使用预计支付给管制活动必需的警力的工资来实施环境治理。如果治理环境的费用要远远小于为额外的警力支付的工资，管制显然是没有必要的。

值得注意的是，在这个个案里，决策机关最后不是基于权利的逻辑而是基于效益的考量作出了相关的法律决定，权利与正义问题似乎被忽略了。例如，流动烧烤店老板的经营权、消费者的食品选择权是否需要保护?当地警方是否有权力剥夺商户的经营权?烧烤店老板污染环境的做法是否合法?用纳税人的钱去治理某些商人经营性活动造成的环境污染，而不去追究这些商人的责任的做法是否具有正当性?

当然，在认识法的效益解释这种分析方式的优点时，不容忽视的是，有时候，法律的成本与收益的计算远非易事。尤其是把文化上、精神上或心理上的潜在收益计算进来后，且不说技术性偏差可能给成本与收益的分析结果造成影响，仅仅就何种成本收益应当被计算进来就是容易引起争议的事情。

(二)供给需求分析

法的效益解释除了成本收益分析外，较有代表性的方案还有法的供给需要分析。这两种模式看上去比较类似，甚至因后者往往会涉及成本收益的计算而被等同于前者，然而，这两种模式的侧重点是不一样的。成本收益分析是通过成本收益的计算评估法律决定或法律制度的社会效果，或者在多种替代性方案中寻找收益最大化的方案;而供给需求分析是依据法律供给与法律需求关系的变化，寻找相互竞争的或具有替代性关系的法律服务的价格，也就是供需平衡点的变化。

所谓法律供给指国家不同机关之间生产的不同类别的法律，以及社会上行之有效的纠纷解决机制。而法律需求指人们对官方法律服务的期待。由于法律供给市场主要是国家垄断的市场，像其他的垄断性市场一样，因缺乏竞争而低效。在法律供给市场中，还存在着国家正式法律制度与民间法或其他替代纠纷解决机制之间的竞争。如果国家的法律服务质量实现太差，例如诉讼成本高昂、处理时间太长、明显违背社会公众的一般道德观念，民众会在一定程度抛弃正式的法律，求助于民间法或私力救济。因此，在官方法与民间法脱节或相互冲突的时候，往往就是国家有必要改进法律服务的时候。“由于法律各生产要素的相对稀缺程度不同、相对价格不同，各生产要素之间作为投入品存在一定程度的替代性。”^[29]为了降低成本，国家在不同时空提供差别化的法律服务，形成不同地区、不同领域法律的数量、质量与完善程度的差异。

为了加大法律的供给量，国家可以增加立法投入，加快法律的立、改、废进度，实施法律移植，配备更多的法官、检察官等法律服务人员。为了减少法律的供给量，国家可以提高诉讼费用与受案标准，增加法律程序的复杂度。

在法律市场里，法律需求也是经常变化的，社会公众的法律知识、对政府法律服务的信心、法律系统本身的质量等各种因素都可能影响到社会公众的法律需求。公民依据国家法律服务的实际收益，决定下一步是否继续接受该服务。例如，假设公民在一审判决结果出来后，发现自己消耗的时间、精力以及支付给律师的费用要超过打赢官司带来的收益，如果仅仅从物质利益上考虑，忽略输官司带来的“面子”的损失，该当事人就没有必要通过上诉继续接受国家的法律产品。

法律供给需求分析的视角有利于解释法律发展过程中的一些体制性、结构性问题。例如，波斯纳就试图用此模式分析法律职业化带来的一系列问题，他称法律共同体为“法律卡特尔”。供求需求的视角还有利于发现特定时期国家立法的目标与任务，评价司法与执法的质量。在具体个案中，法官也可以依据创设先例或进行法律解释带来法律供给数量与质量的变化，预测判决可能带来的社会影响。

但是，在看到法的效益解释的种种优点时，不应高估其适用场合。应该看到，效益仅仅是众多法律价值中的一种，追求效益也只是人类生活的一个侧面，不是生活的全部，就如同自私自利也不是人性的全部，人有时还具有利他精神一样。

值得注意的是，像波斯纳这样精通法律实务的法的效益解释论者是相对较少的，法的效益解释阵营里有太多的经济学家，他们对数学模型的执着要远远超过对人类数千年遗留下来的法律原则的关注与尊重。尽管从应用领域上看，法的效益解释几乎涉及了所有法学部门，呈现出“经济学帝国主义”倾向，但该范式与法学的传统研究范式相比，如自然法学、规范实证主义法学、社会学法学等在学术地位与影响力上，还是有一定差距的。

和形而上的自然法相比，法的效益解释是极为务实的。它不去考虑初始分配或原初分配的正当性，只关注一些局部问题的改善。这些细致的工作固然有利于在细节问题上取得较为明显的成效，但由于缺乏自然法的全局性眼光与明确的价值取向，可能会犯下方向性的错误。法的效益解释在对几乎所有的法律部门与法学基础问题进行一系列深入探讨后，能够开拓的理论空间似乎越来越小。作为其理论基础的市场至上、效益优先的价值取向也越来越成为制约其进一步发展的阻力。

法的效益解释最容易忽视的问题是，基于该范式的利益分配方案可能是侵犯个体权利的或不正义的。德沃金认为，“个人权利是个人手中的政治护身符”。^[30]它之所以至关重要，“因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺”，^[31]这种尊严和承诺不能因社会福利最大化等功利理由或特定时期以社会政策加以剥夺。法的效益解释有时还难免涉及一些公共资源的初始分配与定价的问题，而这恰恰是需要充分的正当性论证的，是难以仅仅用效益来解释的。在可持续发展问题或在族群或代际间效用的分配上，法的效益解释欲想有所作为，就不得不依靠较为成熟与发达的民主表达、参与和决策机制，因为社会效益与个体效益往往是不能直接转换的，有时候对全社会效用最大化的利益分配方案很可能是以牺牲少数人的权利为代价的。一些民众对自由权或平等权的朴素认识或主张，也许会挑战法的效益解释论者精心设计的方案。

【注释】

[1]［美］德沃金:《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第16页。

[2]［美］德沃金:《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第16页。

[3]黄锫:《法律经济学:方法论、理论脉络及应用》，浙江大学出版社2008年版，第86～87页。

[4]［美］理查德·波斯纳:《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第一版序言。

[5]［美］麦金太尔:《德性之后》，龚群等译，中国社会科学出版社1995年版，第82页。

[6]［美］理查德·波斯纳:《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第42页。

[7]［美］理查德·波斯纳:《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第75页。

[8]［美］理查德·波斯纳:《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第12页。

[9]［美］理查德·波斯纳:《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第63页。

[10]以上引文见［美］理查德·波斯纳:《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第74、69页。

[11]［美］波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第451页。

[12]［美］理查德·波斯纳:《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第32页。

[13]［美］尼古拉斯·麦考罗等:《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》，朱慧等译，法律出版社2005年版，第112页。

[14]［美］波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第113页。

[15]参见［美］尼古拉斯·R.米勒:《投票》，载《新帕尔格雷夫经济学大辞典》(第4卷)，经济科学出版社1996年版，第829页。

[16]［美］戈登·塔洛克:《论投票:一个公共选择的分析》，李政军、杨蕾译，西南财经大学出版社2007年版，第30页。

[17]［美］丹尼斯·缪勒:《公共选择理论》，杨春学等译，中国社会科学出版社1999年版，第9页。

[18]［美］詹姆斯·布坎南:《自由、市场与国家》，平新乔等译，上海三联书店1989年版，第30页。

[19]［美］布坎南等:《宪政经济学》，冯克利等译，中国社会科学出版社2004年版，第25页。

[20]［美］布坎南等:《宪政经济学》，冯克利等译，中国社会科学出版社2004年版，第24页。

[21]转引自周林彬等:《法律经济学》，湖南人民出版社2008年版，第81页。

[22]［美］罗伯特·考特等:《法和经济学》，张军译，上海人民出版社1999年版，第13页。

[23]［美］科斯:《企业、市场与法律》，盛洪等译，上海三联书店1990年版，第105页。

[24]魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》，人民出版社2007年版，第241页。

[25]［美］尼古拉斯·麦考罗等:《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》，朱慧等译，法律出版社2005年版，第144页。

[26]周林彬等:《法律经济学》，湖南人民出版社2008年版，第90页。

[27]［美］蒋里克·拉斯缪森:《博弈与信息》，王晖等译，北京大学出版社2003年版，第13页。

[28]周林彬等:《法律经济学》，湖南人民出版社2008年版，第162页。

[29]钱弘道:《经济分析法学》，法律出版社2005年版，第194页。

[30]［美］德沃金:《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第6页。

[31]［美］德沃金:《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第269页。