法的文学解释之视域

第三节　法的文学解释之视域

作为一种法学研究方法，法的文学解释似乎没有统一的、为人普遍接受的基本命题和理论框架。即使我们了解到它的丰富性和多层次，还是很难构建一种大中有小、上下贯通的理论体系。它的分析对象、阐释手段、研究目的都比较散乱。但是，从社会和法律学术发展的层面看，法的文学解释不仅在一定程度上丰富了美国的法学研究，扩展了法解释学的视域，而且它改变了人们对法律的一些理解，它的发展本身就已经改变了法学理论的格局。

一、法的文学解释的基本命题

在法律与文学的研究领域中，叙事、修辞和风格的法律意义受到广泛关注，这三个词的出现频率非常高。应当说，将法律视为一种叙事和修辞，把法律实践当作文学活动，将司法裁判的不同风格作为解释法律的方法，是这个研究领域三个基本的命题。

(一)法律是一种叙事

法律的生命在于实践，在判例法国家中，这句话的意义尤为显著。法律在一个个鲜活的案例中得以生存、发展和完善，对抗性诉讼模式决定了叙事之于判决甚至法律的至关重要的作用。美国著名的思想家杜威和当代学者罗蒂都指出，“叙事”是实用主义地研究真理的一种方式，它赋予了美国法律思想以生命。法的文学解释论者在运用文学解释法律时，非常看重叙事的丰富内涵。对于叙事，他们的主要观点有三:

1.叙事是当事人组织和表达自己观点的一种方式。这里把叙事视为一种模式，一种经过多年实践得到普遍认同的表达方式，侧重的是叙事中稳定的成分。具体包括两项构成因素:第一，相对固定的表达模式符合大多数事件的实际发展规律，因为事件一般经历开头、发展、高潮、结尾的过程。第二，这种比较固定的表达模式是讲者与听者形成有效共识的桥梁，是沟通双方的共同需要，它形成的过程融汇了讲者与听者互动的努力。所谓的叙事，就是经过多少年的磨合，已经属于社会公众普遍认可的沟通和交流的方式。社会生活是法律的调整对象和法学的研究对象，为了契合法律适用的需要，法律也必须符合叙事的固定模式。

2.叙事还是一种感知和理解法律的有效方式。这里强调的是叙事的感性成分。20世纪以来，社会科学在法学领域一直占据着主导的地位，无论是理论研究还是法律实践，用语和表达变得越来越冰冷，用以彰显法律中立甚至超然的态度。其实，在此之前的社会科学研究中，叙事和感性是撰写文章的适当模式。法的文学解释论者就是在社会科学的影响日益强大的背景下，努力地向世人展示叙事也是感知和理解法律的有效方式。主张者抱着这样一种逻辑:科学不是万能的，理性也有不足之处，以感性为标志的叙事在一定程度上弥补了这些缺憾。由于叙事与传统的规范性分析对待事实问题的态度不同，叙事能够更有效地判断法律本身善恶。但是，叙事方式往往强调它与以往历史的断裂，是需要某种分离感觉才能理解的。这种方式可以抵制这样一种认识模式，即把历史和现实都当作是不可避免的、似曾相识的东西接受下来。

3.叙事是审判活动的一种属性。这是法的文学解释研究的重点，法的文学解释论者认为叙事是法律实践和思考中的一个核心因素。对此，不同的学者有着不同的态度:第一，对反对派和边缘人物来说，叙事在审判中具有特殊的作用。所谓的反对派或者边缘人物，是指学界中一些以独出心裁的论证去试图动摇主流意识形态的激进学者。他们的主张通常比较浮夸，且带有强烈的挑衅意味，但不能因此简单地一概否决。边缘人物虽然被主流推向了边缘，但他们以微弱的声音和艰难的努力拉扯着我们没有走向迷信科学的边缘。第二，有些学者特别关心初审中的讲故事或者叙事。他们认为法官的判决就是对庭审中各种故事的一个判断，法庭的审判活动在一定意义上就是不同版本叙事之间的竞争。一方面，他们关心不同诉讼参与人是如何在初审中组织故事的叙述;另一方面，他们又希望了解法官根据什么标准认定这些故事。持这种态度的学者以技术层面为切入口，突出叙事方法在审判活动的具体表现，带有明显的功利性。反对法律是叙事观点的学者提出，把审判活动当做叙事过程不能没有界限。审判活动目的在于还原过去事实，尽可能作出合乎公平正义的判决。然而受到各种客观因素制约和主观因素的左右，还原过程是艰难的，留给法官的通常只是些支离破碎的片段，零零星星的遗留物。审判还是应当讲究有关事实和适用法律条文之间的逻辑。

在法律是叙事的三个观点中，前两个观点是从叙事本身出发，通过挖掘叙事的内涵找到其与法律的联系点;后一个观点则从审判活动出发，寻找叙事隐藏在法律中若隐若现的影响力。虽然有关文献大多侧重审判活动的叙事属性，往往忽略了叙事本身的法律内涵，但三个主要观点是相互联系的，共同构成了辩证统一的整体。总的来看，三个观点的重点在强调以感性为特征的叙事对法律实践具备一定意义，主张者的论证不一定得到世人的认同，但以一种更宽容的心态待之，肯定把法律看做叙事的观点对于完善法学理论具有相当的价值。

(二)法律是一种修辞

叙事的前提是叙事具备相对固定的表达模式，而修辞则关注描述事物的各种可能性，通过比较不同的可能性，说明选择某种可能性所蕴含的深意。亚里士多德用“修辞”来指无法进行逻辑或科学证明的辩论领域或探索领域中的所有说服性手段，而不单单是指体裁上的手法。换言之，修辞还是一种推理的方法。法的文学解释论者使用的“修辞”主要是指一种体裁上的手法，它的目的并不是想创作一件艺术作品，而是想通过语言(或文字)对听众(或读者)进行说服的一种活动，使用它来说服读者或者听者去相信某事或者去做某事的一套方法。用波斯纳的话说就是“修辞还是一种思考”。^[22]

1.类比。也许有人认为，类比，就像趣闻轶事一样，完全是一种激发想象力或使论辩生动的一种方法，与思考实际上完全没有关系。当由于缺乏关键信息或对前提有分歧、又没有已发现的某些事实的帮助、未能引申出正确结果时，通过类比可以获取理性的法律后果。法律中的类比确实有一种非常有价值的功能，超出了提醒或隐喻的作用，这就是它确定了一个法律规则或学说的边界。在此，它关注的是差别，而不是类似之处;其结果是限制规则，而不是扩展规则。

2.隐喻。隐喻会使一个人用一种新鲜的或许更有启示的方式看待某个东西，因此他会从自己先前的参照系中惊醒过来。在这里，隐喻扮演了一种很有用的认知角色。比方说，一个人认为，隐喻除了其字面含义外，没有其他意义。这种说法隐含的是，大多数隐喻都是假的，隐喻通常情况是强烈的虚假，或更准确地说，它们与真理价值无关。即使如此，詹姆斯·伯艾德·怀特以及其他人坚持，在某种意义上，修辞是一种思考的方式，而不仅仅是一种说服方式。

一些法律与文学运动学者对“修辞”的用法甚至更宽泛，把它用做一个极具褒义的词，认为它无法同道德分离，并代表着同社会科学分析的冷酷理性相对立的人文主义价值观。这种对内容和风格、对伦理内容和美学内容所进行的融合，是同法律与文学运动的伦理批评倾向相一致的。^[23]

(三)司法意见是一种风格

法的文学解释从文学的角度审视司法意见，我们将司法意见的文学特质称为司法意见的“风格”。风格究竟是司法意见的必备特征，或仅仅是一个装饰物?是不是存在“文学的”法官，这样的法官是不是比不具文学性的法官更好?

当司法意见可以脱离其产生的具体环境时，这些作品就成了文学。风格是一个书面表达的特征，因为同内容相比，风格常常更少具有地方性，更少受到时间和地点的限制。风格是一个影响司法声望的因素。对昨天的法律问题进行才华横溢的分析不大可能在今天引起人们太多的兴趣，特别是因为我们可能需要作很大努力重构历史才能确定这一分析是才华横溢的。生动的、并因此容易让人记住的司法意见没有被锁定在它被创造的语境之中。它可以被抽出来，被当作法律人持久关注的典范。所以，很多学者都同意，在司法意见的荒原上，文学风格不仅不是一种装饰，只要运用得当，就具有积极作用。形式产生的力量与形式匮乏产生的软弱实际上都具有实质的品性，都是事物的特点。这就使风格成为了识别裁判法官的标志。

风格不但可能有质量的区别，而且可能有种类不同。卡多佐法官认为，司法意见的风格的最重要优点是明晰简洁，但这并不是司法风格唯一追求的目标。他将美国历史上的法官及其司法意见归纳为各具明显特征的类型或方法:权威命令型、简明扼要型、家常健谈型、优雅矫饰型、劝服说明型、理发师粘合型等。^[24]

二、法的文学解释的核心价值

(一)方法论:以文学敲开法律坚硬的职业化外壳

法的文学解释实际上是主张应该用对待文学作品的态度来对待法律，对待司法意见，使用文学理论和文学批评概念观察法律以及把法律视为叙事和修辞，这种认识层次和角度为我们展现了一个新的法律世界，普通人也因此能够真切地感受法律，认识法律。正如詹姆斯·伯艾德·怀特教授在《法律的想象》的序言中提及的那样，希望能为它的读者创造一个空间，以全新的角度感受自己所处的环境，法学院的学生尤其需要跳出法律的框框好好感受周遭的环境。法的文学解释论者通过研究法律中广泛体现的文学方法和表现手段，突出了个人而不是一般意义上的公民对于法律的感受，强调了法律不仅仅是一种规范的体系，或者把法律简单归为(市场)政策的选择(这种观点可参见科斯的产权理论)、阶级利益，法律应当是一种语言，是一种思考模式，是对社会生活现象的思考与表达，人们可以通过思想文化对其进行研究、修改或者禁止。法律就是将个人的这种思想文化汇成一个整体，进而组织了世界。从这层意义上说，法律是一种意识形态，是一种特殊的文学，一种语言的艺术，是修辞学的一个分支，包括语言表达的结构和所蕴含的思想。实质上，法的文学解释就是把真实的个人纳入法律的考虑范围之内，不再单纯强调理性人的概念，通过照顾到个人所处环境的各种因素，为公平合理地设置权利义务提供可参考的途径。

另外，法律领域中一直保留着使用拉丁语的习惯，措辞也延续着古老的规则，这些特点在法律英语中尤为明显。有这么一种解释是:晦涩的语言是法律人为自己创造的职业化光环，它可以人为地把法律和普通人割裂开来，从而巩固法律权威的形象。虽然这样的解释有失偏颇，但不能否认，晦涩的法律语言的确让大部分人对自身的权利义务模糊不清，不得不借助法律专业人士的解说来维护自身权益。职业化就像一堵墙，阻挡了普通人进入法律世界的脚步。运用文学这种大家熟悉的方法看待法律，解释法律规则，是一部分法律人希望冲破这堵职业化高墙的努力。其实法律是一门与人息息相关的科学，却长期受逻辑、规则、理性这些形而上的概念的统治，逐渐远离了它最初始的服务对象——真实的人。可以看出，法律与文学运动中的学者所作的努力充满对人性的关怀。他们的初衷是希望以热情浪漫的文学敲开法律冰冷的职业化外壳，拉近普通人与法律之间的距离。正如詹姆斯·伯艾德·怀特批评波斯纳教授没能理解的那样，重要的是，法的文学解释使律师接受过文学教育，而不是他或她阅读过关于法律的文学作品。^[25]

(二)世界观:否认法的确定性和规则至上的理念

传统西方法治的主张一直就与法律的确定性理念存在某种非常密切的联系，赞成还是反对法律的不确定性一直就是否定法治还是支持法治的一个重要标准。在美国法学界，自从美国现实主义法学提出法律的不确定性命题以来，它就一直是一个争论不休的问题。法的文学解释论者对于法律的确定性命题比较反感。他们大致从两个方面对于这一命题展开批评。

首先，法的文学解释论者通过运用文学理论和文学批评的方法诠释法律，强调法律的形式因素的重要性，强调叙事和修辞的意义，使长期以来被理性所压抑的感情和诉求能够从容地释放出来。一旦把法律，特别是审判活动看成讲故事，是一种叙事和修辞，是一个形式问题，法律自身的确定性也就很难维持。因为，讲故事本身并不需要多少确定性，相反，对于大致上同样的事件，人们完全可以根据自己的观察和价值观念而重新组织故事，讲出自己的意见。

其次，法的文学解释揭示了论证本身的不确定性。法律的不确定性曾经是批判法学运动的一个重要的命题。按照批判法学家的理解，法律推理并不能为特定的法律和社会问题提供具体的、真实的回答;一个判决是结合着许多政治和社会因素的，判决并非基于法律推理，也不是由法律推理决定的。法的文学解释为法律的不确定性问题提供了一个崭新的思考角度。如果说，批判法学家更加关心判决结果的不确定，关心司法意见的本质。法的文学解释论者则致力于揭示法官论证自己意见过程的不确定性。也就是说，法的文学解释论者更加关心法官或当事人是如何被说服的，或者说人们如何能使别人相信自己的主张是最好。在法的文学解释论者看来，说服他人的关键不在于什么论点或论据，而在于那个在具体的论点和论据背后的、决定能否接受某一论点或论据的思想模式或说服形式。由于思想模式本身是判断具体论点有效或无效的一种背景或结构，是决定能否接受某一论点的基础，因此，如果人们的思想模式没有改变，那么，人们也就不可能接受任何新的重要论点。讲故事可以使具体的说服工作与改变人们的思想方式同时进行。讲故事一方面可以使听者自动参加进来，使听者处于一种可以被人们说服的状态之中;另一方面，通过讲故事，人们心灵深处的、决定思想模式的那些潜在的重要假设才能渐渐有所变化。讲故事的方式具有一种潜在的杀伤力，人们可以通过讲故事的方式否定甚至破坏现存的法律秩序。例如，狄更斯的《荒凉山庄》对大法官法院与衡平法程序的批评引起了强烈的社会反响。有人甚至认为，正是这部小说导致了议会对大法官法院的改革。丹宁勋爵后来也曾评价，狄更斯小说对司法改革的贡献远远超过了边沁。^[26]通过讲述对于西方世界而言的外部人的感觉，讲述他们所感到的自由主义理想的幻灭，这本身就是对西方自由主义具有普遍性说法的彻底否定。法的文学解释以独特的视角，将法律、司法裁判看做叙事和修辞，当做讲故事，实际上是否定了法律的确定性。

另外，规则至上的理念是西方传统法治的重要理论支点。在法学领域内，我们比较熟悉的西方传统法律的理念是依赖于下面这样一些概念的，即规则、命令、理性和秩序等。在社会学或政治学领域内，西方法治观念又往往是根据社会的深层结构、社会群体的利益、阶级力量对比以及上层建筑和经济基础等范畴来论证。但与此相反，在阅读法律与文学的文献时，我们发现法的文学解释运用了另外一些我们很不熟悉的术语和概念，例如叙事和修辞，表演和语言交流，还有审判活动就是讲故事等。使用叙事和修辞这样一些话语解释法律，就提出了一些法学和政治学术语所不关心也提不出来的问题，其中主要是个人对于法律和法治的亲身感受。既然法律是叙事和修辞，表演和语言交流，审判活动是讲故事，那当然就是只有在讲者与听者的共同参与下才能完成的创造性活动。这样一来，与传统西方法律理念密切联系的法律规则、体系和结构等就开始渐渐失去了自己的中心地位，被取而代之的是那种根据听众特点和需要——无论他们是一般听众，还是法官和陪审团——编造的、具有说服力的故事。因此，法律与文学运动在本质上否认了法律规则至上性的传统法律理念。

总体看来，法的文学解释从诞生之日起就充满了争论:有这么一群人愿意追随怀特的脚步在法的文学解释的道路上走下去，又有那么一群人介意这种解释方法，一直尝试否定它。然而，无论哪一方都无法完全驳倒对方。争论的本身就证明了法的文学解释存在的意义，两方观点都不同程度地发展、壮大着法的解释的理论与方法。任何社会现象，包括法律，都可能有不同的、多元的诠释，对于法的解释的种种方法，我们很难做一个谁是谁非的评判，它们都是理解法律这一复杂社会现象的路径，多一条道路总比少一条道路好。如果把法律比喻成神秘的彼岸世界，那么，任何可能到达彼岸的路径我们都不应拒绝，包括法的文学解释路径。

【注释】

[1]Brooks，P.and Gewirtz，P.(ed)Law's Stories，New Haven，Yale University Press，1996，p.15.

[2]参见［美］理查德·A.波斯纳:《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第541页。

[3]参见沈宗灵:《现代西方法理学》，北京大学出版社2005年版，第192页。

[4]参见［美］E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第588～606页。

[5]Brooks，P.and Gewirtz，P.(ed)Law's Stories，New Haven，Yale University Press，1996，p.38.

[6]［法］福柯:《规训与惩罚——监狱的诞生》，刘北成、杨远婴译，三联书店1999年版，第218页。

[7]James B.White，Legal Imagination:Studies in the Nature of Legal Thought and Expression，Little，Brown＆Co.，1973.本章对该著作的研读文献来自http:/www．google.com/books?id=AuhqdJsZa8cC＆printsec=frontcover＆dq=imagination+legal＆1r=＆ei= NM1oS9HfBp72kQs2usjRDg＆h1=zh-CN＆cd=1#v=onepage＆q=＆f=false

[8]“孪生兄弟”的说法是苏力教授的一个比喻。苏力教授认为:1973年，芝加哥大学法学院的波斯纳教授在小布朗公司出版了译本教科书《法律的经济学分析》，标志着法律经济学运动的正式起步。也在这一年，在同一出版社，出版了一本教科书《法律的想象》，标志着法律与文学运动的正式起步。参见:《孪生兄弟的不同命运(代译序)》，载理查德·A.波斯纳著，《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第4页。严格来说，法律经济学的根系更为深远，历史更长一些。例如，法律经济学运动的一面重要旗帜《法律经济学杂志》(Journal of Law and Economics)创刊于1958年。波斯纳教授对法律经济学的追溯甚至远至19世纪的边沁。

[9]参见［美］理查德·A.波斯纳:《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，“前言”。

[10]参见［美］理查德·A.波斯纳:《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，“前言”。

[11]参见:《孪生兄弟的不同命运(代译序)》，载［美］理查德·A.波斯纳，《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第4页。

[12]参见:《孪生兄弟的不同命运(代译序)》，载［美］理查德·A.波斯纳，《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第4页。

[13]Brooks，P.The Lawas Narrative and Rhetoric，Books，P.and Gewirtz，P.(ed)Law's Stories，NewHaven，Yale University Press，1996，p.3.

[14]［美］理查德·A.波斯纳:《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第243～274页。

[15]参见［美］本杰明·N.卡多佐:《演讲录法律与文学》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2005年版，第114页。

[16]参见［美］理查德·A.波斯纳:《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第408页。

[17]SeeWhite，“What Can a Lawyer Learn fromLiterature?”102 Harvard Law Review 2014(1989)．

[18]参见［美］理查德·A.波斯纳:《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第476页。

[19]参见［美］理查德·A.波斯纳:《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第509页。

[20]参见J.G.Riewald，“Parody as Criticism，”50 Neophilologus 125，128-129(1996)．转引自［美］理查德·A.波斯纳:《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第541～542页。

[21]参见［美］理查德·A.波斯纳:《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第8页。

[22]［美］理查德·A.波斯纳:《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第592页。

[23]参见［美］理查德·A.波斯纳:《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第338页。

[24]参见［美］本杰明·N.卡多佐:《演讲录法律与文学》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2005年版，第115页。

[25]参见［美］理查德·A.波斯纳:《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，“前言”第Ⅲ页。

[26]参见徐昕主编:《正义的想象:文学中的司法》，中国法制出版社2009年版，第82页。