法的历史解释之视域

第三节　法的历史解释之视域

一、法的历史解释的对象:民族精神、风俗、习惯

历史主义与民族精神这两个核心是联系在一起的。正是在历史中，德国思想家发现了民族精神:历史不是别的，就是一个民族的生活经验的凝聚和表达;民族精神是在历史进程中逐渐形成的。

法的历史解释的代表人物认为法律不是理想的产物，而是和语言、风俗一样，是自发地渐进演化而成的，不是立法者有意识创造的产物。法律源于风俗、习惯，虽然最终有些风俗、习惯要形成为法律，演变为成文法，里面可能会有理性的因素，但并不排除风俗、习惯的重要意义。萨维尼认为法的实现依赖于其背后的社会力量，法不仅仅是立法者制定的规则，其内容要广泛、复杂得多。立法者在立法时应尽量避免规模效应，尽量避免为应付一时之需而进行急功近利的法典编撰。法律是在社会中运行，不是在真空中实施，因此，立法时必须考虑社会因素和社会需要。^[21]

法律与民族生活的这种恰切无悖的应然状态是在漫漫历史中逐渐砥砺成型的。萨维尼认为，法律精神，一如民族的性格和情感，蕴涵于历史之中，其必经由历史，才能发现，也只有经由历史，才能保存和扩大。历史，即便是一个民族的幼年，都永远是一位值得敬重的导师。只有通过历史，才能与民族的初始状态保持生动的联系，而丧失了这一联系，也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分。因此，“萨维尼最后得出结论:法的真正发展动力乃是民族精神，人的意志绝不能参加法的发展过程。立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文化一样。立法者的任务只是帮助人们揭示‘民族精神’，发现‘民族意识’中已经存在的东西。”^[22]萨维尼的这个观点，也就成为法的历史解释的代表性观点。

在学术实践中，萨维尼的《中世纪罗马法史》和《现代罗马法的体系》对近代民法学的诞生所起的作用是任何其他法学家的著作都不可替代的。“真正从历史发展的视线来观察法律的内在精神以及与特定民族的关系，萨维尼大概是第一人。”^[23]他强调法的民族精神，凸显法的民族性特点，特别是面对当时欧洲所强调的根据共同理性构建法律体系的普遍思潮，萨维尼的思想激发人们去思考特定民族特性对于法律发展和完善的重要性，更好地处理法的普遍价值与具体民族特性的对接。

二、法的历史解释的核心:用历史的方法研究法律及其现象

早在古希腊、柏拉图的政治法律思想中就包含现实主义和历史主义倾向，法国著名启蒙思想家孟德斯鸠也在他的著作《论法的精神》中系统地运用过历史的方法，但始终坚持法的历史解释的只是历史法学派。

法的历史解释的代表人物们积极倡导用历史方法来研究法律现象，一改当时重主观演绎和逻辑推理、轻史实考据的研究风格，主张通过考察法律的历史形态、历史演进进程来理解法律，从而实现法学、历史学、人类学乃至考古学的结合，为法学研究提供了坚实的材料基础，为全面地理解法律提供了一条新的途径，也为后世提供了丰富的法学方法工具。法学的目的在萨维尼那里是“国家的立法功能历史的表达”，“法学的所有特征都是历史的”。^[24]法学的历史方法的必要性是因为“特定时间和特定民族的”，“每一个法律或多或少是过去的法律历史的结果”^[25]，“历史的处理方式”则意指:应视法体系为一种在历史中持续进展的体现。如查士丁尼立法就是通过“对以前的丰富资料的编制”让“历史的全部又一次成为法律”。^[26]萨维尼认为，历史永远是可尊敬的老师，在法理学的研究中贯穿历史研究的方法，主张唯有类似严格遗传学的方法，才能表达和发现现行法。要制定出完备的民法典就必须先研究历史，从历史中去探求先哲们的智慧，从而掌握法律的精髓。由此可看出，萨维尼关于研究法律发展的脉络的方法是:研究历史→掌握民族精神→得出普适的法律概念→裁判具体案件。

法的历史解释自始关注法学方法论的问题，推崇历史的研究方法。由萨维尼授课笔记集结出版的《法学方法论讲义》主要有三个处理方向:解释(重新建构出隐含在法律里的想法)、历史以及哲学(体系)的处理方式。解释的方法包含逻辑的、文法的以及历史的解释方法，逻辑的解释的对象是立法者各个想法之间的关系和结构，文法解释的客体是“媒介立法者的文字”，历史的因素则涉及法律发生的当时状态;法的历史的处理方式则意指应视法体系为一种在历史中持续进展的体现;体系的处理方式则涉及将所有法律制度、法律规则组成一个巨大整体之内在脉络关系。^[27]不仅如此，历史法学代表人物还收集、整理、汇集、出版了大量的历史资料，比如《占有法》、《现代罗马法体系》、《中世纪罗马法史》、《古代法》等，为人类法律文化的传承作了重要贡献。

法的历史解释是基于对17—18世纪古典自然法学的批判而兴起的。他们认为，古典自然法学假定在实证法律之上或之前存在一种更高的法或法律原则，即所谓自然法，实证法要服从自然法，带有明显的虚构和思辨性质。法的历史解释就是给这种虚构的理论加上了历史的基础，通过历史的实证来发现法的发展的一般规律。在法的历史解释的代表人物们看来，古典自然法学的理论只是宣告存在一种比立法者和法定的法律有更高权威性的东西，即道德或作为道德整体和理想之物的人性。而法的历史解释要揭示的，是正义实现的人类经验和人类文明的原则。这些原则是某种理念的实现，是人类经验和自觉发展的展开，它可以被思辨哲学所证明，被历史事实所证实。

法的历史解释部分地促进了近代民法学的形成和发展。近代第一部民法典诞生于法国，它以准确和明确著称，开创了资产阶级民法典的典范，有力地推动了法国以及世界上资本主义经济的发展。萨维尼主张推迟制定全德统一的民法典，阻碍了制定全德统一的民法典工作，从时间上看延缓了德国法制统一的进程。他认为编撰法典必须具备成熟的条件，符合立法的规律。1900年《德国民法典》颁布，它被法学界视为资本主义垄断时期民事立法的典范，在一定程度上得益于历史法学对民法典的编撰所做出的扎实的基础工作。

历史法学创立的法学方法论被后来其他法学流派吸收，有效地推动了其他法学流派的研究。历史法学作为和理性主义相对立的思潮，主张通过考察法律的历史形态、历史演进来理解法律，从而实现法学、历史学、人类学乃至考古学的融合，为法学研究提供了新的方法论——历史方法论，为全面地理解法律提供了一条新的途径。

三、法的历史解释的补充:法的整体性研究

法的历史解释要揭示古代法制和观念与现代法制和观念的联系，必然涉及对不同历史时期的法进行对比分析，找出各种类型法律的共性、特性和规律。在某种程度上，法的历史解释是一种历史比较方法。梅因曾对法进行两种比较，其一是纵向比较，即对同一国家的不同时期的法学进行比较，找出法的一般发展线索。他重点研究罗马法和英国法的历史。在《古代法》中，梅因研究了财产、遗嘱继承、犯罪和刑法等概念和制度的发展，充分证明在同一法学体系内，尽管有些概念在整个历史发展过程中都运用着，但在不同时期又有不同的含义。由于社会的发展，产生了不同的需要，而法学是随着社会需要的变化而变化的。其二是横向比较，即对同一时期不同国家的法进行比较，以期找出法律发展的共性。

梅因和萨维尼一样，视法律为一个阶段性的缓慢发展过程，对习惯法的起源和发展做出了自己独特的解释。他通过对希腊、罗马、英国和印度古代法的研究和比较得出结论:法律是按照判决—习惯法—法典这样的顺序发展起来的。在人类文明的早期，人们处于父权制家庭中的家长和部落联盟的首领“王”的绝对控制和支配之下。最初这些判决是孤立的、分散的，经过人们反复采用，便形成了一种习惯或惯例，这便构成了法律的胚胎。随着时间的推移，王政时代让位于贵族政治，各种判决的习惯与惯例也逐渐构成了一个具有实在内容的整体，成为“习惯法”，并为贵族这一特权阶层所垄断。此时的习惯法已具备法律的要素，是一种“真正的不成文法”。之后，随着平民反对贵族独占法律运动的兴起，特别是文字的发明和发展，使得公布习惯法和编纂法典成为必要和可能，于是法律的发展进入了法典时代，出现了古希腊的《阿提卡法典》、古罗马的《十二铜表法》等。与此相适应，法学的发展也经历了缓慢的过程。通过研究，他认为法学发展最初都是自发进行的，而其发展方式都是一致的。最初出现的萌芽形态的法学是判决，然后从这些判决中归纳出各种原则，这些原则反过来成为指导解决纠纷的依据，于是成为习惯法，法学的发展便进入了“习惯法时代”，习惯法经过不断发展和完善，最后便成为法典。通过横向、纵向的历史比较，梅因建立了属于自己缜密的历史法学体系，把法的历史解释推向峰巅。

从当代和历史的角度来看，同时也从继承和批判的角度来看，历史法学固然有其不完善的地方，但作为一个原创性的学派，它为人们解释法律提供了一种全新的视角。通过法的历史解释，我们既可以探求法律的文字含义，又可以发现立法目的，发现立法时所侧重保护的社会价值。正因为历史法学所在的历史局限，自19世纪后半期以来，历史法学越来越被视为一种法学方法论，即历史地研究法的方法。到20世纪，这种法学的研究方法基本上融进了其他法学流派。

【注释】

[1]［德］萨维尼:《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第7页。

[2]马克思、恩格斯:《德意志意识形态》，《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1956年版，第20页。

[3]参见李达:《法理学大纲》，法律出版社1983年版，第54页。

[4]参见李达:《法理学大纲》，法律出版社1983年版，第56页。

[5]程琥著:《历史法学》，法律出版社2005年版，第19页。

[6]［德］萨维尼:《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，中译本序言第14页。

[7]［德］萨维尼:《论〈历史法学的杂志〉的目标》，朱虎译;参见许章润主编:《历史法学》第一卷，法律出版社2008年版，第201页。

[8]［德］萨维尼:《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第7页。

[9]参见程琥著:《历史法学》，法律出版社2005年版，第21页。

[10]参见薛军:《蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产——围绕〈德国民法典〉编撰而展开的学术论战述评》，载《清华法学》2003年第2辑，第118～119页。

[11]［德］萨维尼:《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第121页。

[12]张宏生:《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第371页。

[13]参见李双元、吕国民:《萨维尼法学实践中一个矛盾现象之透视》，载《浙江社会科学》2000年第3期。

[14]［英］梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。

[15]［英］梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。

[16]［英］梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第172页。

[17]［英］梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第68～69页。

[18]［英］梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第2页。

[19]［英］梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。

[20]台湾大学法律系:《固有法制与现代法学》，台北成文出版社1979年版，第87页。

[21]参见程琥著:《历史法学》，法律出版社2005年版，第212页。

[22]何勤华主编:《德国法律发达史》，法律出版社2000年版，第85页。

[23]吕世伦:《法理的积淀与变迁》，法律出版社2001年版，第627页。

[24]Savigny，Friedrich Carl von，Juristische Methodenlehre.Nach der Ausarbeitung des Jakob Grimmherausgegeben von Gerhard Wesenberg，1951，p.13.

[25]Savigny，Friedrich Carl von，Juristische Methodenlehre.Nach der Ausarbeitung des Jakob Grimmherausgegeben von Gerhard Wesenberg，1951，p.32.

[26]Savigny，Friedrich Carl von，Juristische Methodenlehre.Nach der Ausarbeitung des Jakob Grimmherausgegeben von Gerhard Wesenberg，1951，p.32.

[27]参见陈爱娥:《历史法学派与近代法学方法论的创始者》，载《清华法学》2003年版。